臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2949號
上 訴 人
即 被 告 陳冠翔
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院112年度訴字第106號，中華民國112年5月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46993號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳冠翔共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 犯罪事實
一、陳冠翔知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得販賣，竟意圖營利，與洪佩汶、曹俊龍（經檢察 官簽分偵查後為不起訴處分）基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，由洪佩汶於民國111年3月23日某時許，以 臉書通訊軟體MESSENGER與張卉進聯繫，約定以新臺幣（下 同）1000元之對價販賣甲基安非他命1包，同日晚間10時10 分許張卉進依約抵達桃園市○○區○○○路000巷00號曹俊龍、洪 佩汶住處，曹俊龍即將甲基安非他命1包交由陳冠翔持往1樓 屋外交付張卉進，當場收取1000元價金交回曹俊龍。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官及辯護人於本院準備程序、審 理時均同意作為證據（本院卷第51至52、82至83頁），被告 於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無相異 主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不 得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：曹俊龍委託 轉交物品並未告知內容物，且被告曾將曹俊龍委託轉交他人 之毒品私自侵吞，曹俊龍不可能再將毒品託付被告，本案除 證人張卉進之證詞外，其於111年5月6日為警採尿驗得毒品
陽性反應，與本案交易時間相隔月餘，監視錄影畫面則僅能 證明被告有交付物品之行為，均不足補強證人張卉進所述被 告交付之物品為毒品之證詞為真，且被告主觀上確無交付毒 品之認知，自不能以販賣毒品之罪名相繩云云。經查： ㈠被告於111年3月23日晚間10時10分許，在桃園市○○區○○○路○ 段000巷00號曹俊龍、洪佩汶住處，受曹俊龍委託，將1包物 品攜至該址1樓前交付張卉進，當場收取1000元價金後交回 曹俊龍之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供述在 卷（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46993號偵查卷宗【 下稱偵卷】第7至9、11至17、103至107頁、原審112年度訴 字第106號刑事卷宗【下稱原審卷】第55至56頁），此部分 核與證人張卉進於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符 （偵卷第37至40、83至87頁、原審卷第115至123頁），且有 桃園市○○區○○○路○段000巷00號前監視錄影畫面翻拍照片附 卷可資佐證（偵卷第63至65頁），此情首堪認定。 ㈡被告交付張卉進之物品為甲基安非他命：
⒈證人張卉進於警詢之初即證稱：曹俊龍、洪佩汶夫妻都在賣 甲基安非他命，我比較少接觸曹俊龍，不清楚他們的分工， 我都以臉書MESSENGER聯絡洪佩汶，跟她說我要買多少錢的 甲基安非他命，然後去她指定的地點，但洪佩汶很少自己出 面，她都叫底下的年輕人拿毒品給我，被告就是曹俊龍、洪 佩汶下面的年輕人，111年3月23日我用臉書MESSENGER向洪 佩汶購買甲基安非他命，當天晚上10時10分許，我騎機車到 達桃園市○○區○○○路○段000巷00號曹俊龍、洪佩汶住處，打 電話跟洪佩汶說我到了，被告就從屋內走出來，跟我一手交 錢一手交貨完成本次交易等語（偵卷第37至40頁），於檢察 官訊問時具結證稱：我都是用臉書MESSENGER向洪佩汶購買 毒品，我跟她說要買多少錢的甲基安非他命，她告訴我地點 ，我過去找她後，她會叫別人把毒品拿給我，111年3月23日 這次，我向洪佩汶購買1000元甲基安非他命，聯絡好地點， 我就騎車去桃園市○○區○○○路○段000巷00號洪佩汶、曹俊龍 住處，我到了之後打電話給洪佩汶，她叫我等一下，後來是 被告從屋內走出來，我把1000元交給他，他給我一團衛生紙 ，裡面是夾鏈袋包裝的毒品等語（偵卷第83至87頁），於原 審審理時仍結證稱：111年3月23日我用臉書聯繫洪佩汶，跟 她說我需要1000元的甲基安非他命，她告訴我她家地址，我 去到那邊打電話給她，她叫我等一下，後來是被告下來，我 們沒有對話，只有點個頭，我把1000元交給被告，被告拿衛 生紙包著的夾鏈袋給我，我當然知道裡面是什麼，我當場就 有稍微打開來看，回去也有施用，可以確定是甲基安非他命
等語（原審卷第115至123頁），所為證述前後一致，並無明 顯之瑕疵可指。
⒉再者，證人張卉進於111年5月6日經桃園市政府警察局中壢分 局偵查隊警員採集尿液檢驗，以快速檢驗篩劑初篩呈第二級 毒品安非他命陽性反應，此經載明其警詢筆錄，證人張卉進 亦坦承確有施用甲基安非他命之習（偵卷第38頁）。佐以被 告於警詢、偵查中供稱：洪佩汶是我學姐，我常常在洪佩汶 、曹俊龍家進出，因為我之前向曹俊龍買毒品有欠他錢，就 去他家打雜，偶爾幫忙跑腿，會來曹俊龍、洪佩汶家交易的 人都是要買毒品，曹俊龍偶爾會叫我把甲基安非他命拿出去 給別人，有時候曹俊龍和洪佩汶是把毒品放在信箱，藥腳來 了就自己去信箱拿等語（偵卷第7至9、11至17、103至107頁 ），恰與證人張卉進證稱：我向洪佩汶購買毒品，她除了叫 被告拿下來給我，有時候是放在信箱讓我自己拿等情節一致 （原審卷第119頁），可見證人張卉進並未杜撰虛構。而洪 佩汶、曹俊龍固然否認於111年3月23日販賣毒品予張卉進之 事實，然而洪佩汶於偵查中坦承與曹俊龍共同居住於○○市○○ 區○○○路○段000巷00號，及於111年2月至4月間確有販賣第二 級毒品甲基安非他命之行為（偵卷第91至100頁），曹俊龍 於偵查中亦坦承：111年3月23日那天有可能是洪佩汶賣毒品 給張卉進，我才把毒品交給被告讓他拿下去給張卉進等語（ 偵卷第113頁），於原審審理時則證稱：被告常常來我家， 幫我打掃、買東西，我曾經叫被告拿東西下去給人家，其中 一、兩次有收錢回來，洪佩汶叫我拿東西給別人的話，我也 是叫被告下去，次數太多了，我自己就有七、八條販賣毒品 的案子，我也搞不清楚是哪一件，還是以我在偵查中的陳述 為準等語（原審卷第124至128頁）。本件交易地點桃園市○○ 區○○○路○段000巷00號為洪佩汶、曹俊龍住處，且洪佩汶、 曹俊龍確實從事毒品販賣，復據被告供承其與張卉進互不相 識，當日係在洪佩汶、曹俊龍上址住處內透過監視器確認來 者，始依曹俊龍囑咐交付物品予張卉進，並收取金錢交回曹 俊龍等情在卷（偵卷第104至105頁），堪認張卉進於111年3 月23日購買甲基安非他命之交易對象確為洪佩汶、曹俊龍無 誤。
⒊從而，張卉進於111年3月23日與洪佩汶聯繫，約定以1000元 之對價購買甲基安非他命1包，於同日晚間10時10分許抵達 約定地點即桃園市○○區○○○路○段000巷00號洪佩汶、曹俊龍 住處後，曹俊龍即將甲基安非他命1包交付被告，由被告依 曹俊龍指示至該址1樓前轉交張卉進，並收取價金1000元交 回曹俊龍之事實，至臻灼然。
⒋被告雖辯稱：我曾經私吞曹俊龍的毒品，他不可能再把毒品 交給我，當天我交付張卉進的物品是威而鋼云云。然而張卉 進為交易當事人，對於自己購買物品絕不可能混淆誤認，其 於原審審理時明確證稱：111年3月23日我是以1000元的對價 向洪佩汶購買甲基安非他命，我到洪佩汶住處後，被告就從 屋內出來拿一個衛生紙包的夾鏈袋給我，裡面是甲基安非他 命，我回去有施用，可以確定是甲基安非他命，我沒有跟洪 佩汶、曹俊龍買過威而鋼等語（原審卷第115至123頁），證 人曹俊龍亦證稱：我沒有在賣威而鋼等語（原審卷第125頁 ），被告所辯：曹俊龍託我交給張卉進的東西是威而鋼云云 ，顯然扞格。此外，證人曹俊龍對於被告所稱曾私吞毒品一 事僅稱：我忘記了等語（偵卷第113頁、原審卷第126頁）， 並未具體肯認，且依其於偵查中證稱：我的毒品都放在桌上 ，他們要吸可以自己拿起來吸，他們如果拿回家，我也不會 知道等語（偵卷第113頁），可見曹俊龍對此不甚在意。何 況本件毒品買家張卉進已親赴曹俊龍、洪佩汶住處，被告僅 是移步屋外交付毒品、收取價金，屋內又有監視器可觀察屋 外情形，私吞之可能性極低。再者，被告自承當日係在曹俊 龍住處施用毒品（偵卷第104頁），可見雙方交誼如常。被 告辯稱：我曾經私吞曹俊龍的毒品，他不可能再把毒品交給 我云云，與前開客觀情狀俱不相牟，無非卸責之詞，不足為 據。
㈢被告知悉交付張卉進之物品為甲基安非他命： 被告於警詢、偵查中坦承：我之前向曹俊龍買毒品有欠他錢 ，就去他家打雜，偶爾幫忙跑退，我常常在曹俊龍家進出， 我知道會到曹俊龍、洪佩汶住處交易的人都是要跟他們買毒 品，曹俊龍偶爾會叫我把安非他命拿出去給別人，曹俊龍會 提供安非他命給我施用，我也看過曹俊龍和洪佩汶把毒品放 在信箱，藥腳自己去信箱拿，他們聯絡洪佩汶要付錢，曹俊 龍就會叫我下去收錢，111年3月23日我去曹俊龍家還他錢， 順便在那邊吸毒，張卉進來的時候，他們叫我下去收錢，曹 俊龍包了1包東西叫我拿下去給張卉進等語（偵卷第7至9、1 1至17、103至107頁），可見被告對於洪佩汶、曹俊龍販賣 第二級毒品，前來其等住處交易者即為毒品買家之事實，確 有認識，並曾依曹俊龍指示交付甲基安非他命予買家，或向 買家收取金錢，且張卉進到達曹俊龍住處準備交易時，被告 正在該處施用毒品，曹俊龍當場包裝時，當無刻意避開被告 耳目隱密行事之必要，被告於原審審理時復明確供稱曾將交 付張卉進之物品打開觀看等語（原審卷第56、133頁），其 本人既有施用甲基安非他命之經驗，定當知悉交付之物品為
甲基安非他命。被告空言否認上情，不足採信。 ㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並 重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之 行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資 力或關係之深淺或需求之數量，貨源之充裕與否，販賣者對 於資金需求殷切與否，對行情認知，以及政府查緝之態度， 進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非 一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤 方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同 。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者 ，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端 將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，且 被告於警詢時供承：我幫曹俊龍跑腿，他會提供安非他命給 我施用等語（偵卷第13頁），被告與洪佩汶、曹俊龍共同販 賣毒品，可獲得免費施用毒品之利益，主觀上自有營利之意 圖。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡被告與洪佩汶、曹俊龍就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，皆為共同正犯。
㈢被告於111年6月1日警詢時雖供述其毒品來源為曹俊龍（偵卷 第9頁），然本案係桃園市政府警察局中壢分局偵查隊偵辦 曹俊龍販賣第二級毒品，得悉被告為曹俊龍下線，經調閱監 視錄影畫面，查得本件111年3月23日與張卉進交易犯行，有 桃園市政府警察局中壢分局112年3月16日中警分刑字第1120 0175321號函暨職務報告在卷足稽（原審卷第95至97頁）， 可見警察機關原已掌握曹俊龍販賣毒品之相關事證，始進而 查獲被告，且證人張卉進已於111年5月6日向中壢分局偵查 隊供述其毒品來源為曹俊龍、洪佩汶，並具體指認其人（偵 卷第37至40、51至58頁），則臺灣桃園地方檢察署檢察官於 111年11月23日簽分洪佩汶、曹俊龍涉嫌販賣第二級毒品， 仍不能認係因被告之供述而查獲，自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原
即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字 第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。販賣第二 級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」， 然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，有大盤毒梟或中、小盤之分，又或僅止於吸毒友儕 間互通有無之有償轉讓者，其行為所造成危害社會之程度有 異，法律科處此類犯罪，所設法定本刑卻同為「無期徒刑或 10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀 處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣甲 基安非他命之對價僅有1000元，獲利有限，其情節較諸大量 販賣毒品、牟取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販顯然有 別，且被告並非主導交易之人，僅依曹俊龍指示代為轉交毒 品、收取價金，依其客觀犯行與主觀惡性加以考量，縱量處 法定最低度刑，仍有失之過苛而不免予人情輕法重之感，難 謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上實足以引起一般人之 同情，而有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕 其刑。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠原審以被告販賣第二級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，固 屬卓見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對 於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，本件被告販賣甲基安非他命之對價僅有1000元， 復係依曹俊龍指示行事，原審未斟酌適用刑法第59條規定減 輕其刑，量處有期徒刑10年6月，實屬過重。從而，被告上 訴否認犯罪，均經指駁如前，固非有據，惟其指摘原審量刑 過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有 高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法 所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利， 法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行， 高職畢業之智識程度（本院卷第45頁），於原審審理時自承
之工作所得、經濟能力（原審卷第134頁），及被告犯罪之 動機、目的、手段，於犯罪分工之角色分配、涉案程度，其 販賣毒品之對象、數量、價格與所獲利益，暨被告犯罪後之 態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。四、被告販賣毒品所收取價金已交回曹俊龍，此經被告供述如前 ，證人張卉進亦明確證述其聯繫交易之對象為洪佩汶，被告 僅是依洪佩汶、曹俊龍指示出面受付毒品及價金，本案並無 證據證明上開毒品交易之對價1000元為被告所得，無從依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵，附此 敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官張智堯到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。