臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2940號
上 訴 人
即 被 告 吳健民
選任辯護人 張藝騰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院111年度訴字第1670號，中華民國112年5月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26304號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件原審審理結果，認上 訴人即被告甲○○確有如原審判決事實欄所載犯罪事實之事證 明確，因而依想像競合犯之規定，論處被告犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑（處有 期徒刑2年4月，尚想像競合犯刑法第339條之4第2項、第1項 第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪），及 諭知相關之沒收。原審判決後，被告上訴明示祇針對量刑部 分提起上訴（見本院卷第122頁），本院認原審判決關於罪 責之認定及沒收之諭知，從形式上觀察，並無影響判決結果 之違法情形存在，依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決 關於刑之部分，合先敘明。
二、本案犯罪事實、所犯罪名：
量刑係以原判決所認定之事實及論罪等為據，就本案事實、 罪名之認定，除證據部分應補充被告於本院審理時之自白（ 見本院卷第126頁）外，其餘逕引用第一審判決書所記載之 事實、證據及理由（如附件），並作為本案審酌原審之量刑 是否違法或不當之基礎。
三、刑之加重、減輕：
(一)原審判決審理結果，說明：(1)被告前因施用毒品案件，經 原審法院以108年度審易字第2480號判決處有期徒刑5月確定 ，並於109年11月3日徒刑執行完畢，固堪認被告受徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪。惟檢 察官就被告構成累犯之事實及加重本刑事項，並未主張及負
擔舉證之責，因而說明就此前案素行，僅於量刑時併予審酌 ，尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要 。(2)被告客觀上已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝 購毒之員警莊詠丞自始不具購買真意，就本案毒品之交易無 達成真實合意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。(3)被告於偵訊時已自白販賣第三級毒品之主、客觀 之構成要件行為，又其於原審坦承犯行，核與毒品危害防制 條例第17條第2項規定相符，爰依上開規定減輕其刑，並依 法遞減輕之。原審判決關於如何認定被告本件犯行不依累犯 規定加重其刑，暨應依刑法第25條第2項及毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，遞減輕其刑等情，經核於法並無不 合，且被告於本院就被訴販賣第三級毒品犯行，仍為有罪之 自白，堪認原判決，此部分關於刑之加重、減輕之判斷，並 無違法或不當。
(二)無刑法第59條規定適用之說明：
1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度 台上字第952號判決意旨參照）。
2.本案被告所犯販賣第三級毒品犯行，依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，其有期 徒刑部分之法定最低刑度為有期徒刑1年9月，較販賣第三級 毒品既遂罪之法定刑「7年以上有期徒刑」，已大幅降低。 被告販賣第三級毒品行為漫延毒害，戕人身心，對社會秩序 產生相當影響，而為法所嚴禁，況被告前於110年間，甫因 販賣第二級毒品未遂罪，經原審法院於110年10月28日以110 年度訴字第667號判決判處有期徒刑1年10月，嗣經本院於11 1年4月21日以111年度上訴字第797號判決撤銷改判處有期徒 刑2年7月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷 第50頁），可見被告於前述案件為警查獲甚至判決確定後， 仍未生警惕，猶再度為相類之販賣第三級毒品犯行，其主觀 顯現之惡性較重。是本院考量上情，併斟酌被告本案犯罪情 節及卷內事證，未見有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪 之事由，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，自無適 用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴指摘原審判決 未依上開規定減輕其刑，而有違法云云，並無理由。四、駁回上訴之理由：
(一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之 事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。(二)原審判決就量刑部分，業已審酌被告應知毒品戕害人之身心 健康，且危害社會秩序，卻仍漠視毒品之危害性而為本案販 賣第三級毒品犯行，所為助長毒品流通；其復同時佯有第二 級毒品甲基安非他命可供販賣，雖未致生他人實際之財損， 仍不足取；並衡酌其犯後始終坦承犯行，並考量其於本案犯 行前有施用毒品、竊盜、詐欺、販賣毒品等案件經法院論罪 科刑之素行狀況；暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、預 期獲利之程度；被告於原審自述高中肄業之智識程度、案發 時從事粗工、有甫出生之幼兒及高齡80幾歲之父母待其扶養 之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第118至119頁） ，量處有期徒刑2年4月。原判決已以被告所犯之罪之責任為 基礎，依刑法第57條各款所列情狀，給予整體觀察綜合考量 評價，在法定刑度內酌量科刑，並擇要說明其審酌，已於法 定刑度之內，予以量定，並無違反罪刑相當原則、比例原則 ，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，尚屬 妥適，其量刑核無違法或不當。綜上，被告主張適用刑法第 59條減輕其刑，並指摘原判決量刑失之過重，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1670號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路0段000號7樓之4 （現於法務部○○○○○○○○○○○執 行中）
選任辯護人 張藝騰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26304號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款列管之第三級毒品，不得販賣，且其並無第二級毒品 安非他命可販售，竟意圖為自己不法之所有，基於販賣第三 級毒品以營利、以網際網路對公眾詐欺取財之犯意，於民國 111年6月19日晚間11時42分許，在公開之「UT聊天室」網站 以「Hi煙現貨可調（試）」為暱稱，吸引有毒品需求者與之 聯繫。適桃園市政府警察局中壢分局警員莊詠丞執行網路巡
邏時發覺有異，遂以暱稱「新竹-哈寶寶（27）」與吳建民 攀談，經甲○○主動詢問莊詠丞「東西需要嗎？」，並稱其有 「咖啡」（指毒品咖啡包）、「煙」（指甲基安非他命）、 「褲子」（指愷他命）等暗指不同種類之毒品。嗣2人改以 通訊軟體Line洽談，莊詠丞佯裝有意以新臺幣（下同）2萬 元購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之咖啡包20包、 4公克之第二級毒品安非他命，甲○○應允後，即與莊詠丞相 約於同年月20日晚間10時許在桃園市○○區○○○路00號「愛之 星汽車旅館」內碰面交易。後甲○○將會面地點變更至桃園市 ○○區○○○路00○0號，待甲○○與莊詠丞於同日晚間10時42分許 在上址碰面後，甲○○於出示其攜帶之毒品供莊詠丞檢視（其 中一部分毒品，甲○○以沐浴乳攜帶包及粗鹽假冒之），並向 莊詠丞索取價金2萬元之際，經莊詠丞當場表明身分並逮捕 ，致甲○○販賣第三級毒品及以網際網路犯詐欺取財之犯行不 遂，並扣得附表所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述（含書 面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中已明示同意上開 陳述具有證據能力（見本院111年度訴字第1670號卷【下稱 本院卷】第86頁）；而檢察官迄於言詞辯論終結前，亦未就 證據能力部分聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情 況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應 屬適當，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，且有莊 詠丞出具之員警職務報告、「UT聊天室」網站及LINE通訊軟 體之對話擷取圖片、現場照片、公務單電話紀錄單、桃園市 政府警察局中壢分局筆錄暨扣押物品目錄表所載之扣案物可 資佐證（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26304卷【下 稱偵卷】第45至53頁、第57至59頁、第77至103頁、第105至
109頁、第185頁）。又扣案如附表編號1所示之物經送鑑定 後，認係第三級毒品4-甲基甲基卡西酮乙節，有台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定 分析報告在卷可稽（見偵卷第181頁），足認被告上開任意 性自白與事實相符，而可採信。
㈡衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為 販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會 通常經驗之合理判斷。而本案毒品交易係屬有償，且被告販 賣之第三級毒品為法令嚴禁查緝之對象，販賣行為更事涉重 典，若無利潤可圖，被告應無甘冒重典，輕易將所持有之毒 品無償轉讓他人之可能。且被告於偵查中亦自陳：伊1包咖 啡包買400元，賣警察500元等語（見偵卷第160頁），而供 認其有利可圖，足徵被告主觀上係出於營利之意圖而為本案 販賣第三級毒品犯行無訛。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠被告明知其無第二級毒品甲基安非他命可供販賣，卻在不特 定多數人可見聞之「UT聊天室」網站以「Hi煙現貨可調（試 ）」為暱稱，吸引有毒品需求者與之聯繫，是其此部分係透 過網際網路對公眾散布而施用詐術，應該當於刑法第339條 之4第1項第3款之構成要件。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪；刑法第339條之4第2項、第1項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。 ㈢被告以同一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依 刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。 ㈣被告前因施用毒品案件，經本院以108年度審易字第2480號判 決處有期徒刑5月確定，並於109年11月3日徒刑執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第17至 46頁），固堪認被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪。然公訴意旨未於起訴書或本院審 理中敘明被告有何構成累犯之情形，亦未敘明前揭刑之執行 紀錄與本案犯行間之關係，難認檢察官就被告構成累犯之事 實及加重其刑事項，已負擔主張、舉證及說明責任。參照最 高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本 院無從僅憑前述臺灣高等法院被告前案紀錄表，逕依職權認
定被告構成累犯並加重其刑，爰將被告前案素行狀況，於量 刑時一併斟酌，附此敘明。
㈤刑之減輕：
⒈被告客觀上已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝購毒之 莊詠丞自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合 意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告於偵查中坦承有與員警達成販賣毒品咖啡包之合意，並 前往約定地點交易之事實，亦供承有營利之意圖（見偵卷第 160頁），堪認其已自白販賣第三級毒品之主、客觀之構成 要件行為；其嗣於本院審理中坦承販賣第三級毒品犯行，核 與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，爰依上開規定 減輕其刑，並依法遞減之。
⒊本案無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖稱：被告於偵、審中坦承犯行，惡性與長期販毒 之毒梟有別，若科以販賣第三級毒品之法定最輕本刑，仍有 過重，請再依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第90頁） 。惟查：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度 台上字第952號判決意旨同此見解）。
⑵本案被告所涉販賣第三級毒品罪，已因其行為未遂及於偵查 及審理中均自白犯行，而依刑法第25條第2項、毒品危害防 制條例第17條第2項規定遞減其刑，是其法定最低刑度已大 幅降低。又被告販賣第三級毒品行為漫延毒害，戕人身心， 對社會秩序產生相當影響，而為法所嚴禁；且衡以被告於本 案犯行前之110年間，甫因販賣第二級毒品罪，經本院於110 年10月28日以110年度訴字第667號判決處有期徒刑1年10月 ，嗣經臺灣高等法院111年4月21日撤銷原判決，改處有期徒 刑2年7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（ 見本院卷第17至46頁），可見被告於前述案件為警查獲甚至 判決確定後，仍未警惕行為，猶再度為相類之販賣第三級毒 品犯行，主觀顯現之惡性較重。是本院考量上情，一併斟酌 被告本案犯罪情節及卷內事證，未見有何因個人或環境之特 殊原因始至犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦 不足以引起一般同情而顯可憫恕，自未達適用刑法第59條規 定酌減其刑之程度。是辯護意旨此部分所指，難認有據，本 案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地。
㈥本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序
，卻仍漠視毒品之危害性而為本案販賣第三級毒品犯行，所 為助長毒品流通；其復以前述方式佯有第二級毒品甲基安非 他命可供販賣，雖未致生他人實際之財損，仍不足取；惟衡 酌其犯後始終坦承犯行不諱，並考量其於本案犯行前有施用 毒品、竊盜、詐欺、販賣毒品等案件經法院論罪科刑之素行 狀況（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第 17至46頁）；復斟酌其本案犯罪之動機、目的、手段、情節 、預期獲利之程度；兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之 智識程度、案發當時從事粗工、有去年甫出生之子女、高齡 80幾歲之父母待扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本 院卷第118至119頁），量處如主文所示之刑。三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之物經認係第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮乙節，如前所述，核屬違禁物無訛。且被告已陳明上開咖 啡包係預計販售予員警之物等語在卷（見本院卷第85頁）， 是除鑑驗用罄之部分外，爰依刑法第38條第1項規定，宣告 沒收。另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾附有盛裝之毒品 而難以析離，且無析離之必要與實益，應將各該包裝袋整體 視為第三級毒品，一併宣告沒收。至被告另以沐浴乳攜帶包 及粗鹽假冒為毒品之物，業經丟棄而未扣案（見偵卷第161 頁、第185頁），考量此部分物品非屬違禁物，欠缺刑法上 之重要性而無諭知沒收之必要，附此說明。
㈡扣案如附表編號2所示之手機1支，為被告所有並供其與莊詠 丞聯繫等節，亦經被告陳述明確（見本院卷第85頁），可認 屬供被告本案販賣所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 項目 數量 說明 備註 1 毒品咖啡包（含外包裝袋） 12包 ⑴驗前含袋總毛重54.37公克（淨重39.998公克），因鑑驗取用0.352公克鑑定，驗餘總毛重54.018公克。 ⑵純質淨重2.874公克。 ⑶定性檢驗結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第181頁） 2 POCO手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 被告所有，並供其與員警聯繫本案販賣毒品事宜所用，應予沒收。 本院卷第85頁