臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2484號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 連宸霆
選任辯護人 吳光禾律師
上 訴 人
即 被 告 趙玉銘
選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師
上 訴 人
即 被 告 何承恩
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第53號，中華民國112年3月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36042、39093號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連宸霆之犯罪所得未諭知沒收部分、何承恩之犯罪所得沒收部分，均撤銷。
連宸霆所犯本件幫助販賣第三級毒品罪，未扣案之犯罪所得新台幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
何承恩所犯本件共同販賣第三級毒品罪，未扣案之犯罪所得新台幣肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、連宸霆、趙玉銘、何承恩均知悉愷他命係毒品危害防制條例列 管之第三級毒品，依法不得販賣，而為以下犯行：未滿18歲 之少年廖○睿(民國00年0月出生，已於110年5月14日死亡)於 109年11月18日凌晨2時多許以臉書向友人徐辰碩(未據檢察 官起訴)詢問有無第三級毒品愷他命，徐辰碩得知廖○睿欲購
買愷他命，即以通訊軟體微信(下稱「微信」)請連宸霆代為 聯絡毒品賣家詢問。連宸霆即基於幫助他人販賣第三級毒品 以營利之犯意，以「微信」與趙玉銘聯繫，趙玉銘得知此事 ，亦基於幫助他人販賣第三級毒品以營利之犯意，由趙玉銘 以通訊軟體之方式，與真實姓名年籍不詳之賣家某甲聯繫後 ，轉達賣家某甲所稱愷他命2公克、新臺幣(下同)4800元之 報價予連宸霆；連宸霆再轉知徐辰碩知悉，並表明其負責聯 繫此事，要賺取差價200元等語。經徐辰碩認可，即轉知廖○ 睿稱已找到賣家，愷他命2公克之價格為5000元(含連宸霆欲 賺取之差價200元)等語。廖○睿同意後，徐辰碩再與連宸霆 聯繫，連宸霆再經由趙玉銘與賣家某甲連繫，確定交易地點 為新北市○○區○○路0段000號附近，由廖○睿自行前往購毒。 廖○睿即搭乘由少年洪○洋(真實姓名年籍詳卷)所駕駛之車牌 號碼000-0000號自用小客車於當日凌晨2時49分許抵達上開 約定地點，何承恩亦基於與某甲共同營利販賣第三級毒品之 犯意聯絡，依某甲指示攜帶愷他命2公克至該地點，進入廖○ 睿所搭乘之上開車輛之後座內進行毒品交易，廖○睿當場將 現金5000元交給何承恩，何承恩將毒品愷他命2公克交予廖○ 睿，而完成交易。而該次交易完成後，賣家某甲將該次毒品 交易之差價200元交付予趙玉銘收受，用以抵償連宸霆積欠 趙玉銘之債務。嗣廖○睿於109年12月12日因故至警局製作筆 錄時，主動供出上開其透過徐辰碩購買愷他命之經過情形， 警方再通知徐辰碩到案說明，始循線查悉連宸霆、趙玉銘、 何承恩等人之犯行。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人廖○睿109年12月12日第1次警詢、110年2月7日第2次警 詢之供述，均有證據能力：
㈠被告三人均主張以證人廖○睿警詢之供述，無證據能力云云（ 本院卷第151-152頁）。
㈡按刑事訴訟法第159條之3第1款規定：「被告以外之人於審判 中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。.... ...」查：證人廖○睿係本案購買毒品之人，惟其業於110年5 月14日死亡，有戶役政資訊網站查詢－個人資料查詢在卷可 稽（原審卷第173頁），故法院已無從傳喚其到到庭作證行 交互詰問程序。本院衡量廖○睿係00年0月出生，於製作本案
警詢筆錄時尚未滿18歲，僅係一在學學生，社會關係尚屬單 純，且其係透過友人徐辰碩聯繫購毒事宜，與本案被告三人 均不認識，實無任何故意栽贓誣陷被告三人之理，且依筆錄 之記載，該2次警詢過程其母親均有在場，及其係在自由清 醒意識所陳述且與筆錄記載相符等情，亦經其在警詢中證述 明確（36042號偵卷第69、123頁）。足徵證人廖○睿在警詢 中之證述，就其如何購得本案毒品之經過情形，具有可信之 特別情況，且與證明犯罪事實之存否所必要者，依上述規定 與說明，其在警詢中之證述，自有證據能力。惟本院參酌憲 法法庭112年憲判字第12號裁判要旨，證人廖○睿既未到庭與 被告等人對質、詰問，本院自不得僅以其警詢中之陳述為論 斷被告等人有罪之唯一或主要證據，仍應參酌全案卷證詳為 審酌、推論，併此敘明。
二、至被告三人以外，其他證人之警詢陳述，被告三人均爭執證 據能力，本院即不引為本案證據。
三、又被告等人均不爭執自己警詢之陳述，本院自均得引用被告 三人自己警詢中陳述為論斷之依據。至被告等人復爭執共同 被告警詢中陳述之證據能力，本院即不引用之。四、被告連宸霆爭執偵查卷附關於證人廖○睿於109年12月12日採 尿送驗之尿液檢驗報告2份，惟本院並不採用該尿液檢驗報 告為本案論罪證據（理由詳如後述），併此敘明。 貳、實體部分：
一、訊據被告連宸霆、趙玉銘對於上開幫助販賣第三級毒品犯行 均坦承不諱(本院卷第203-204、214-215頁)，惟被告連宸霆 另辯稱：因為沒有實際參與毒品交易，廖○睿可能沒有買到 愷他命，僅成立幫助販賣第三級毒品未遂罪云云。被告何承 恩固承稱於109年11月18日凌晨2時49分有至新北市○○區○○路 0段000號附近，進入廖○睿所在之自用小客車內與廖○睿見面 ，有交付物品予廖○睿及向廖○睿收取金錢等事實不諱，惟矢 口否認有何販賣毒品愷他命犯行，辯稱：廖○睿是跟我朋友 阿德購買保險套。而那天我剛好從阿德家離開，所以阿德請 我將保險套送過去給買家，就是廖○睿，而且我是收到2100 元，並非5000元云云。
二、被告連宸霆、趙玉銘部分，經查：
㈠廖○睿於109年11月18日凌晨2時多許因欲購買毒品愷他命，故 以臉書請友人徐辰碩代為詢問，經徐辰碩聯繫被告連宸霆、 被告連宸霆再聯繫趙玉銘、被告趙玉銘再聯繫不詳年籍身分 之毒品賣家某甲之後，達成廖○睿以5000元向某甲購買愷他 命2公克之合意後(惟某甲實際開價係4800元，5000元係包含 連宸霆要賺取之差價200元)，廖○睿即搭乘由少年洪○洋駕駛
之車牌號碼000-0000號自用小客車，於109年11月18日凌晨2 時49分抵達新北市○○區○○路0段000號附近，由何承恩進入該 自用小客車內交付愷他命2公克予廖○睿，廖○睿再交付毒品 價金5000元予何承恩之事實，業據證人廖○睿於警詢、證人 洪○洋於偵查及原審、證人徐辰碩於偵查及原審中證述明確 ，並有並有廖○睿與徐辰碩之臉書對話內容截圖（36042號偵 卷第79-80頁）、徐辰碩與被告連宸霆之微信對話內容截圖 （36042號偵卷第147-150頁）等在卷可稽。及被告連宸霆、 趙玉銘於警詢、偵查、原審及本院審理時亦均承稱：不認識 廖○睿，但確有幫忙連繫買毒品之事等情不諱。堪認被告連 宸霆、趙玉銘所為上開任意性之自白確與卷證相符，可以採 信。
㈡至被告連宸霆於本院復辯稱：伊雖然有幫忙連繫，但是不能 確定廖○睿真的有買到毒品愷他命，伊只是成立幫助販賣第 三級毒品未遂罪云云；並請求本院向中山醫學大學附設醫院 醫事檢驗科函詢1公克之愷他命菸，於24日後以尿液方式驗 出陽性之結果是否有違常情云云(詳本院卷第141頁以調查證 據狀)。惟查：廖○睿於109年11月18日凌晨2、3時購得毒品 愷他命後，即返回住處，約於同日凌晨3時許，在家中以將 愷他命粉末置入香菸再點燃之方式施用，業據廖○睿於109年 12月12日第1次警詢、110年2月7日第2次警詢中證述明確(36 042號卷第65頁、123頁)。再對照卷附前述廖○睿與徐辰碩之 臉書對話截圖（36042號偵卷第79-80頁）、徐辰碩與被告連 宸霆（微信暱稱為佛爷）之微信對話內容截圖（36042號偵 卷第167-170頁），廖○睿於109年11月18日凌晨2時多請徐辰 碩聯絡詢問欲購買之物即係毒品愷他命無誤。再衡情，廖○ 睿僅認識徐辰碩，與被告連宸霆、趙玉銘均不認識，亦不知 徐辰碩透過連宸霆輾轉聯繫賣家某甲之經過，焉可能實際並 未買得毒品愷他命，而於事後無端至警局誣陷他人之理。再 佐以當日駕車陪同廖○睿於上開時地購買毒品愷他命之證人 少年洪○洋於110年8月25日偵查中結證稱：「我當時所駕駛 的車牌號碼000-0000號之自用小客車是我朋友的車，當時廖 ○睿有跟我說他要去拿毒品，但是沒有說要拿哪一種毒品， 他也沒有跟我說他要跟誰拿，我就依照廖○睿給我的地址開 車載他過去，廖○睿先下車，後來有人走過來，廖○睿跟那個 人一起上車在後座交易，我坐在駕駛座，我從後照鏡有看到 廖○睿拿千元鈔票給那個人，那個人有從口袋拿出裝有白色 粉末的透明夾鏈袋交給廖○睿」等語（36042號偵卷第233-23 5頁）；於原審到庭作證仍證稱：廖○睿有叫我開車載他去拿 毒品，我不知道毒品的種類，我在駕駛座，有看到確實有看
到上車的人(即被告何承恩)交給廖○睿之物，係一裝有白色 粉末的透明夾鏈袋，白色粉末的重量我不知道，廖○睿有拿 好幾張千元大鈔給這個人，確定多少張我不知道等語(原審 卷第283、286、287、288、289、290頁)。是證人廖○睿於警 詢中所述於本案其有以5000元買到毒品愷他命2公克一節， 並無何瑕疵可指外，並有當場目擊之證人洪○洋前開證詞可 以補強，當屬可信。
㈢又關於廖○睿購得毒品後施用情形，其於109年12月12日第1次 警詢時稱：109年11月18日愷他命買回來後，我覺得2公克的 愷他命沒有很多，差不多一包菸的量，我就慢慢地把它吸完 ，我只有吃過這一次的毒品等語（36042號偵卷第68-69頁） ；而廖○睿於同日經警方採尿送驗，呈愷他命陽性反應，有 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政 署刑事警察局鑑定書各1紙在卷可稽（36042號偵卷第75-77 頁）。然廖○睿於110年2月7日第2次警詢時則改稱：第1次警 詢有部分內容不實在，本案愷他命買回來後當日（109年11 月18日）有在家中施用，但沒有全部施用完畢，大約只有吃 了1公克，剩下的全部都丟掉，這是我最後一次施用愷他命 ，後來都沒有再施用，109年12月12日採尿前72小時內我沒 有施用愷他命，為什麼109年11月18日施用的，109年12月12 日採尿檢驗還有毒品反應，是我身體代謝比較慢等語（3604 2號偵卷第123頁）。可知，廖○睿於2次警詢雖均稱其於109 年11月18日購得毒品愷他命後回家就有施用，惟關於其施用 之數量，究竟是不是買回來即於當日一次施用完畢，前後所 述則並非一致。且其所稱109年11月18日買回來後施用後都 沒有再施用，惟其於「109年12月12日」採尿則呈愷他命陽 性反應，距其所稱最後一次施用日期「109年11月18日」， 已相隔約24餘日，衡情施用者之代謝反應，不可能於24日後 還能自尿液中檢出，乃事理之常，故廖○睿所稱其最後一次 施用毒品愷他命之日期為109年11月18日一節，顯非事實。 是廖○睿於本案「109年12月12日」採尿送驗之陽性反應，並 非係因其於109年11月18日施用毒品所導致，當為合理認定 。至其於109年12月12日採尿前，最近一次施用毒品愷他命 之時間？所施用毒品之數量？毒品來源？是否即係109年11 月18日所購得？等節，因廖○睿已經死亡，本院自無法再加 以查知確認。惟此部分事實之不明確，顯與本院前所認定廖 ○睿於109年11月18日凌晨確有透過徐辰碩與被告連宸霆、趙 玉銘等人之連繫而於上開時地購得愷他命之事實，並無直接 關連，自不能以廖○睿於109年11月18日凌晨購得愷他命並施 用後，不可能於20餘日後即109年12月12日採尿仍可驗出愷
他命陽性反應，即反推論廖○睿於109年11月18日凌晨並未實 際購得愷他命之事實。被告連宸霆以廖○睿於109年11月18日 凌晨若有施用愷他命，不可能於109年12月12日驗尿有陽性 反應，而辯稱：廖○睿於109年11月18日凌晨是否確有購得愷 他命仍有疑問，所犯只是幫助未遂云云，顯係避重就輕卸責 之詞，不足採信。另並據此請求本院向中山醫學大學附設醫 院醫事檢驗科函詢1公克之愷他命菸，於24日後以尿液方式 驗出陽性之結果是否有違常情一節，自亦無調查之必要，一 併說明。又卷附廖○睿於109年12月12日採尿之毒品陽性反應 之驗尿報告2份，被告連宸霆及其辯護人雖爭執其證據能力 ，惟本院認此2份檢驗報告，因不能確知證人廖○睿於採尿前 施用毒品之確實時間及毒品來源，故就證人廖○睿於採尿前 何時施用毒品及毒品來源等事實，難認與被告二人所犯本案 幫助販賣毒品犯行有直接相關，故該尿液檢驗報告2份亦不 採為本案證據，併此指明。又證人廖○睿之2次警詢筆錄內容 ，就其於109年11月18日凌晨購得愷他命返家後之施用情形 ，雖前後所述略有不同，惟證人廖○睿之2次警詢筆錄，本院 認符合刑事訴訟法第159條之3第1款規定，有證據能力，已 如前述。且廖○睿於該2次警詢中，就其如何請友人徐辰碩代 為詢問賣家，及依徐辰碩所傳達之購毒訊息，請友人洪○洋 駕車載其至上開地點以5000元代價購得毒品愷他命2公克之 過程，前後所述則完全一致，並與證人徐辰碩、被告連宸霆 、趙玉銘所述相符，且有廖○睿與徐辰碩、徐辰碩與連宸霆 之對話記錄內容翻拍照片為證，本院認為可以相信，亦說明 如上。至於廖○睿之2次警詢就其如何施用愷他命之情形，即 廖○睿於109年11月18日凌晨購得毒品後返家，究是將所購毒 品一次施用完畢，抑或僅施用部分而將所餘毒品丟棄？等節 ，所述雖有差異而不無瑕疵，因廖○睿已死亡，無從查知確 認，惟此部分事實之不明確，並不影響本院認定被告連宸霆 、趙玉銘有為本案犯行之認定。綜上，本院綜合全案卷證， 雖廖○睿之2次警詢有以上瑕疵，惟此係其事後施用毒品之經 過，並不致影響其於2次警詢中所述關於其如何購得毒品過 程之真實性及證明力，故除以上部分外，本院仍採認廖○睿2 次警詢中所述關於其購得毒品經過之內容，而為被告二人不 利之認定，附此敘明。
㈣被告連宸霆受徐辰碩所託，向被告趙玉銘詢問毒品愷他命之 賣家，而該毒品賣家係被告趙玉銘所找，被告趙玉銘並代為 傳達該次毒品交易之數量、價格及交易地點，均為被告趙玉 銘所是認。而真正出面完成毒品交易之人係被告何承恩（此 部分詳以下何承恩部分論述），然被告趙玉銘稱不認識被告
何承恩，亦否認被告何承恩為其所聯繫之毒品賣家，故依卷 證所示，尚有一不詳人士為本案之毒品賣家。惟被告趙玉銘 自偵查及原審、本院審理時均不供出該賣家之任何資料，且 向本院稱：「(那你再去問誰？）有個WeChat帳號會打廣告 ，我就自己上網去找，找到一個我不認識的賣家，我再跟連 宸霆報價。真正的賣家是誰，我不知道，買家我也不知道， 他們雙方如何進行交易及有無交易完成我也不知道，我就是 傳遞訊息」云云(本院卷第165頁)。惟被告趙玉銘若無認識 之毒品上游，且與販毒有關之事係法律嚴懲之重大犯罪，有 相當刑責，趙玉銘若無熟識賣家，依常情自會拒絕被告連宸 霆，焉可能就好心代連宸霆上網隨意找一不認識毒品賣家且 代為連繫、傳達訊息之理？其所辯稱毒品賣家是上網隨意找 的，並不認識一節，顯與常情有違，不可採信。再本案毒品 賣家向被告趙玉銘之報價係「2公克、4800元」；惟被告連 宸霆有向徐辰碩稱其要賺差價200元，故徐辰碩向買家廖○睿 之報價為「2公克、5000元」，有二人之微信對話截圖在卷 可憑（36042號偵卷第168頁編號7照片、169頁編號12照片） 。且被告趙玉銘於偵查中以證人身分證稱：連宸霆有告訴我 他的報價是5000元，因為連宸霆有欠我錢，連宸霆後來有叫 我前開所聯繫的我朋友拿200元給我等語（36042號偵卷第25 7頁）。故依被告趙玉銘於偵查中之證言，其所聯繫的毒品 賣家確為其認識友人，且事後自該賣家處有取得連宸霆所賺 之差價200元，以抵償連宸霆所積欠之債務無誤。故本院仍 認定該不詳身分之毒品賣家為被告趙玉銘之友人，雖趙玉銘 未提供任何身分資料予本院查證，惟此賣家之真實身分為何 ，並不影響本院就被告等人有為本案犯行之認定，故就此部 分事實僅記載為「賣家某甲」，附此敘明。 三、被告何承恩部分，經查：
㈠被告何承恩就其於109年11月18日凌晨2時49分有至新北市○○ 區○○路0段000號附近，進入廖○睿所在之自用小客車內後座 ，與廖○睿見面，且交付物品並收取金錢等事實，均坦認不 諱，核與證人廖○睿於警詢、洪○洋於偵查及原審所證相符。 且證人洪○洋於偵查中明確指認被告何承恩就是進入車內後 座與廖○睿進行毒品交易之人無誤（36042號偵卷第235頁） 。再者，本案毒品買毒廖○睿、證人洪○洋及幫忙聯繫之共同 被告連宸霆、趙玉銘等人均不認識被告何承恩，警方乃依廖 ○睿、洪○洋最初於警詢所描述前來交易毒品男子之穿著、外 觀而循線查知被告何承恩，並有被告何承恩於109年11月18 日凌晨2時57分在本案毒品交易地點附近之中和地區監視影 像畫面翻拍照片8張為證（36042號偵卷第125-128頁）。是
被告何承恩於109年11月18日凌晨2時49分有至新北市○○區○○ 路0段000號附近，進入廖○睿所在之自用小客車內與廖○睿見 面且進行毒品交易之人無誤。
㈡然被告何承恩否認進入車上與廖○睿進行毒品交易，辯稱：係 受友人阿德之託，交付保險套予買家（即證人廖○睿），沒 有販賣毒品愷他命云云。惟查：證人廖○睿於109年11月18日 凌晨2時多許因欲購買毒品愷他命，故以臉書請友人徐辰碩 代為詢問，經徐辰碩聯繫被告連宸霆、被告連宸霆再聯繫趙 玉銘、被告趙玉銘再聯繫賣家某甲之後，達成廖○睿以5000 元(含連宸霆要賺取之差價200元)向某甲購買愷他命2公克之 合意後，廖○睿即搭乘由少年洪○洋駕駛之車牌號碼000-0000 號自用小客車，於109年11月18日凌晨2時49分抵達新北市○○ 區○○路0段000號附近，由何承恩進入該自用小客車內交付愷 他命2公克予廖○睿，廖○睿再交付毒品價金5000元予何承恩 之事實，業據本院認定如前【證人廖○睿之2次警詢筆錄有證 據能力，且廖○睿於2次警詢中所述109年11月18日凌晨2時多 許購買毒品之經過，確與卷證相符，可以採信，雖其就返家 後施用毒品之陳述有所瑕疵，惟不影響證人廖○睿2次警詢筆 錄之證據能力及其所述關於購買毒品經過情形之證明力，已 經本院詳敘理由說明如上，均引用之，故不再重複論述】。 且證人洪○洋於原審時亦明確證稱：被告何承恩上車交給廖○ 睿的東西是一個裝有白色粉末的透明夾鏈袋，不是保險套等 語（原審卷第290頁），則被告何承恩猶空言辯稱：是受友 人「阿德」所託交付保險套云云，顯屬無稽。況證人廖○睿 係一未滿18歲之學生，焉有一次大量購買數千元保險套之需 求？且我國24小時營業之便利商店林立，於深夜時分亦可輕 易在便利商店購得保險套，焉會半夜三更、大費週章託友人 駕車外出購買之理？且若被告何承恩真係受友人阿德之託交 付保險套，於甫到案時即可提供相關資料供檢警查辦確認， 焉可能至本院審理時仍完全講不出來友人阿德之身分，迄至 本院審理時仍稱沒有阿德的任何資料(本院卷第216頁)。被 告何承恩空言否認其於上開時地與證人廖○睿有進行本案毒 品交易一節，顯係卸責脫罪之詞，不足採信。又本案被告趙 玉銘與何承恩並不認識，趙玉銘所聯繫之毒品賣家並非被告 何承恩，業據本院說明如上。而本院不採信被告何承恩所稱 ：是受友人「阿德」所託交付保險套予廖○睿之辯解，亦如 上述，且遍查全卷除被告何承恩片面說詞外，並無任何證據 足資證明有「阿德」之人存在。故本院就該不詳賣家仍記載 為某甲，而非「阿德」，檢察官起訴書及原審判決所認定趙 玉銘聯繫之賣家係「阿德」，及被告何承恩係受「阿德」指
示前往進行毒品交易等情，應予更正如上，併說明之。 ㈢又被告何承恩復否認自廖○睿處所收到之金錢數額為5000元， 辯稱係2100多元云云（本院卷第215頁）。經查：證人廖○睿 於第1次警詢中均明確指稱其係購買愷他命2公克、5000元等 語（36042號偵卷第66頁）。且被告連宸霆回報予徐辰碩之 報價亦為5000元(含連宸霆要賺取之差價200元)，有二人之 微信對話紀錄翻拍照片在卷可證(36042號偵卷第150頁)；及 徐辰碩亦以臉書告知廖○睿稱毒品價格為5000元，亦有二人 之臉書對話紀錄翻拍照片在卷可證(36042號偵卷第80頁)， 均足以佐證證人廖○睿於第1次警詢時所稱以5000元購買2公 克毒品愷他命一節為真正。被告何承恩空言否認有交付毒品 愷他命予廖○睿，及辯稱僅向廖○睿收取價金2100元云云，顯 係卸責狡辯之詞，不足採信。又依卷附被告連宸霆與證人徐 辰碩之微信對話紀錄翻拍照片可知，被告連宸霆有向徐辰碩 表示其要賺「200」（36042號偵卷第148頁編號7照片），連 宸霆於偵查中亦承稱：談好交易是K他命2公克5000元，我要 賺200元等語（36042號偵卷第249頁）；及被告趙玉銘於偵 查中以證人身分證稱：連宸霆有告訴我他的報價是5000元， 因為連宸霆有欠我錢，連宸霆後來有叫我前開所聯繫的我朋 友拿200元給我等語（36042號偵卷第257頁），及被告趙玉 銘於本院審理時亦坦認後來確有自所聯繫之賣家收到200元 之事實（本院卷第218頁）。綜上所述，本院認本案毒品賣 家確係以5000元之價格出售2公克之愷他命予廖○睿，何承恩 向廖○睿亦收取現金5000元，惟此5000元包含連宸霆所要賺 取之差價200元，併說明之。
四、營利意圖：
查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次 交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動， 一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸 ，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理，被告3人與廖○睿素不相識，並無特殊情誼，依其等年齡 及智識程度，對該等情事當知之甚稔，且被告連宸霆僅代徐 辰碩向趙玉銘詢問賣家、傳遞訊息即要輕易賺取差價，顯然 被告連宸霆、趙玉銘均明知賣家某甲於本件毒品交易中確有 從中獲利無誤，被告連宸霆、趙玉銘所為係幫助販賣一節， 亦坦認不諱。至被告何承恩於三更半夜為賣家某甲到達約家 地點，與不認識之買家廖○睿進行毒品交易，其更知悉某甲 係基於營利意圖而從事毒品販賣。是依前揭事證，被告連宸 霆與趙玉銘主觀上當具幫助意圖營利販賣第三級毒品之犯意
，而被告何承恩主觀上當具意圖營利販賣第三級毒品之犯意 甚明。
五、被告連宸霆、趙玉銘所為係基於幫助犯意： ㈠檢察官起訴被告連宸霆、趙玉銘二人於本案係係基於共同販 賣毒品之犯意而為。及檢察官上訴仍就此爭執，其上訴意旨 略以：被告連辰霆於109年11月18日凌晨，在徐辰碩以Wecha t通信軟體詢問「多貴」時，答以「28」，後續徐辰碩追問 「多少」，再答以「25」、「最低了」，嗣後被告連辰霆再 告以「中和」、「中山路二段350號」，此有微信對話紀錄 在卷可憑；被告趙玉銘亦有轉達賣家所指示關於毒品交易重 量、價金、地點等訊息給連宸霆再轉達給徐辰碩轉知廖○睿 ，業據原審判決認定明確；足見被告連辰霆及趙玉銘確有為 議價、洽定交易時地等販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 。是以，不論被告連辰霆及趙玉銘是以幫助他人犯罪之意思 或自己犯罪的意思參與犯罪，其等既均有為販賣毒品罪構成 要件事實之部分行為，揆諸上開判決意旨，即應負共同販賣 毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯等語。 ㈡按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。查：被 告連宸霆與趙玉銘2人均自承其主觀上僅係基於幫助販賣毒 品之意，協助將來自於毒品賣家的訊息轉達予買家之友人即 徐辰碩，其等並未參與買賣毒品價格、標的洽談之過程。且 本件交付毒品給廖○睿之人係被告何承恩，收到交易金錢之 人亦係何承恩，其等亦未到毒品交易之現場或附近，亦如前 述，足見被告連宸霆、趙玉銘所參與者係屬販賣第三級毒品 罪構成要件以外之行為，且難認有為自己販賣之意思而參與 。又雖被告連宸霆不認識本件毒品交易之買家廖○睿及賣家 某甲，且其傳遞訊息之對象係買家之委託人即徐辰碩，惟被 告連宸霆所為有賺取差價之事實，已經本院認定如上，足見 其並非僅基於「買家立場」代為尋找賣家及詢價而已，其傳 遞訊息之目的，意在幫助賣家以促成本件毒品交易之完成， 且其可藉此賺取差價200元甚明，故被告連宸霆其主觀上確 有幫助販賣之故意。而被告趙玉銘乃與賣家某甲直接詢價， 並傳遞關於本件毒品交易之價格、數量及約定地點等訊息予 買家，雖未從中獲利亦未參與任何交易行為，惟其為賣家某 甲傳遞訊息予買家，所為自應負幫助罪責。是核被告連宸霆
、趙玉銘二人所為，均係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防 制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪。檢察官上訴 仍執前詞，徒以被告連宸霆、趙玉銘二人有為賣家傳遞訊息 ，即謂二人應論以本案販賣毒品之共同正犯，尚屬率斷，難 認有理，併說明之。
六、綜上所述，被告趙玉銘自白犯幫助販賣第三級毒品罪，確與 卷證相符，應為事實，堪信為實；被告連宸霆辯稱僅係幫助 販賣未遂云云，及被告何承恩否認販賣第三級毒品犯行，均 不可採。本案事證已臻明確，被告三人犯行均堪認定，應依 法論科。
七、論罪理由：
㈠核被告連宸霆、趙玉銘所為，均係犯刑法第30條第1 項、毒 品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪，公 訴意旨雖認被告連宸霆與趙玉銘之行為係共同販賣第三級毒 品罪嫌，尚有誤認，已經本院說明理由如上。又共同正犯與 幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本 法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴其等2人共同販 賣第三級毒品罪嫌，本院認應依幫助犯論處，尚無變更起訴 法條之必要（最高法院99年度台上字第5741號判決意旨參照 ）。
㈡核被告何承恩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪，被告何承恩持有第三級毒品之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告何承恩與賣 家某甲間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。八、刑之加重減輕事由：
㈠被告三人雖均有前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐， 然起訴書並未主張被告等構成累犯，亦未就被告等是否構成 累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，且 檢察官上訴亦未爭執此部分，參最高法院110年度台上大字 第5660號裁定意旨，本院即毋庸依職權調查並為相關之認定 ，爰僅將被告等之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行 為人之品行」之量刑審酌事由。
㈡被告連宸霆與趙玉銘所犯本案幫助販賣第三級毒品罪，係幫 助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，皆減輕其刑。 ㈢按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 被告連宸霆與趙玉銘就本案幫助販賣第三級毒品之犯行，於 偵查、原審及本院審理中均已自白不諱，爰均依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑並均遞減之。又雖 被告連宸霆上訴爭執其為未遂犯，惟其就所犯幫助第三級毒
品罪並未否認（本院卷第214頁），故本院從寬認定其仍有 毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，併此敘明 。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」經查：被告連宸霆於警詢中指述 上游為被告趙玉銘，故警方因而循線查獲趙玉銘到案，另被 告趙玉銘與何承恩均未供出毒品來源、上游及共犯等情，此 有新北市政府警察局少年警察隊於111年7月22日函文在卷可 稽（原審卷第181頁）。從而，被告連宸霆得依前述毒品危 害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑，惟因其就本案 販賣毒品之罪質，不宜免除其刑，但可以減輕其刑至三分之 二（刑法第66條參照）。
㈤再按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第5 9條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科 刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認 究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當 性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字 ，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之 規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以 明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告 等人正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟為本案犯行， 戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪 問題，且販賣毒品是屬於「萬國公罪」，依被告等人犯罪情 節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以 引起一般同情，況被告連宸霆與趙玉銘2人經依前述規定多 次減輕其刑後，亦已無情輕法重之情事。而被告何承恩均否 認犯行，更無何前述情輕法重之情。從而，本件均無適用刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。
九、上訴駁回之理由（除被告連宸霆、何承恩犯罪所得部分外）
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原審同此認定，以被告連宸霆、趙玉銘二人所犯係幫助販賣 第三級毒品罪，被告何承恩所犯係共同販賣第三級毒品罪， 且逐一說明被告等人關於刑之減輕事由後，於量刑時審酌： 被告3人明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒 品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利 得，被告何承恩竟販賣上述第三級毒品給他人，而被告連宸 霆與趙玉銘幫助販賣第三級毒品，肇生他人施用毒品之意欲 與來源，戕害國民之身心健康，有滋生其他犯罪之可能，對 社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告連宸霆與趙玉銘於 犯罪後業能坦承幫助販賣第三級毒品犯行，顯見其等均有正 視己非、改過向善之意，而被告何承恩犯後矢口否認犯行， 雖然被告之辯解是其權利，但本院也無法在犯後態度上為其 有利之認定；暨其等犯罪動機、目的、手段、販毒數量，並 衡酌其品性、素行及生活狀況等一切情狀，就被告連宸霆、 趙玉銘分別量處有期徒刑8月、1年10月之刑，並依法就被告 二人所有未扣案之行動電話（含行動電話門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張、含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）於各 人主文項下宣告沒收，及均諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；另就被告何承恩部分量處有期