臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2462號
上 訴 人
即 被 告 陳世晟
籍設桃園市○○區○○○街000號(桃園○○○○○○○○○)
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院於中華民國112年3月23日所為111年度訴緝字第82號第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36829
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
陳世晟共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。 事實及理由
一、本院審理範圍。
（一）按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告陳世晟經原 審論處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴。因被告 於本院審理期間，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴 ，至於原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在 上訴範圍【見本院112年度上訴字第2462號卷（下稱本院 卷）第88頁、第112頁】。依據首揭規定，本院審理範圍 僅限於原判決之科刑部分。
（二）被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均 非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪 事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原審 判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。
二、被告上訴意旨略以：被告所為僅1次犯行，販賣毒品之數量 非大量，本案毒品復因及時為警查獲而未流入市面，未造成 實際損害，惡性相對較低；被告年紀尚輕，犯後已知悔悟， 以其犯罪情節而言，應堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌減 其刑並從輕量刑等情。
三、本院之判斷。
（一）本案依未遂規定減輕其刑。
本件警方係為查緝目的，喬裝買家與同案被告蘇聖翔聯繫 毒品交易事宜，因警方自始無購買毒品之真意，實際上不 能真正完成買賣毒品之行為，是被告與蘇聖翔共同所為本
案販賣毒品之行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
（二）本案無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用 。
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。然本件被告 係與蘇聖翔一同前往與喬裝買家之警員約定之交易地點， 同時當場遭警查獲；被告亦未供出毒品來源之真實姓名、 年籍資料或對話紀錄等具體事證，以供檢警查獲其他共犯 或正犯等情，此有桃園市政府警察局中壢分局警員職務報 告、民國111年12月20日中警分刑字第1110088111號函檢 附之職務報告書、臺灣桃園地方檢察署111年12月26日桃 檢秀珍109偵36829字第1119155784號函在卷可稽【見臺灣 桃園地方檢察署109年度偵字第36829號卷（下稱偵查卷） 第73頁至第79頁，臺灣桃園地方法院111年度訴緝字第82 號卷（下稱訴緝卷）第115頁至第117頁】。是本案無首揭 減刑規定適用之餘地。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項亦有明文 。本件被告於原審及本院審理時，固均坦承與蘇聖翔共犯 本案販賣第三級毒品未遂犯行（見訴緝卷第99頁、第134 頁，本院卷第88頁、第117頁至第118頁）。惟被告於偵查 期間，否認與蘇聖翔共同販賣本案毒品咖啡包（見偵查卷 第27頁、第29頁、第31頁、第198頁），自與上開規定所 定「於『偵查及』歷次審判中均自白」之減刑要件不符。（三）本案有刑法第59條規定之適用。
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀 」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二 者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一 切情狀（包括刑法第57條所列舉之各款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用 第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌 。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫 恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。本件被 告為本案犯行時年紀尚輕，前無販賣毒品等相類案件之科 刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；復參酌被告 自承當時其係因身上缺錢，始同意將原先預計供己施用之 本案毒品咖啡包販賣予喬裝買家之警員等情（見訴緝卷第
99頁）。堪認被告係因年輕識淺，一時貪圖小利偶罹重典 ，且於原審及本院審理期間，坦承犯行不諱，並於本院審 理時，對於所為犯行深表後悔（見本院卷第118頁）。足 徵其業已知所悔悟。再被告本案販賣之毒品咖啡包之數量 非鉅，交易金額尚非高額，該等毒品咖啡包亦未實際流入 社會。因被告所犯販賣第三級毒品罪之法定最低本刑為有 期徒刑7年，以本案犯罪情節而言，縱依前開未遂規定減 輕其刑後，減刑後之最低度刑尚嫌過重，爰依刑法第59條 規定遞予減輕其刑。
（四）撤銷改判之理由。
原審以被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟原審未 審酌被告販賣本案毒品咖啡包之數量、金額非鉅，及該等 毒品咖啡尚未流入市面等具體情節，僅以本案犯行業經依 未遂犯之規定減刑，逕認無刑法第59條規定之適用，尚有 未洽。故被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有 理由，應由本院就原判決科刑部分予以撤銷改判。（五）量刑。
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告因貪圖不法利得而 販賣毒品咖啡包，對於社會治安及國民健康可能造成之危 害非微，幸因本案毒品買受人係由警員喬裝，致毒品咖啡 包未實際流入社會；兼衡本案毒品咖啡包之數量及交易金 額、被告與共犯之分工情形等節。又被告為本案犯行時年 紀尚輕，於偵查及原審審理之初，雖否認犯行，然於原審 及本院審理期間，終已坦承全部犯行不諱及表悔悟等犯後 態度。另被告於本院審理時，自陳具有大學肄業之學歷， 目前因另案在監執行，入監前在工地從事水泥工，日薪新 臺幣1,500元至2,000元，及其未婚、無子女，入監前獨居 ，無需扶養任何人等智識程度、生活狀況（見本院卷第93 頁）。再被告曾因詐欺、違反洗錢防制法等案件，經法院 判刑之品行（檢察官未主張累犯）等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 12 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。