臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2300號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林忠霖
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即檢察官因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第773號，中華民國112年2月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第5423號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林忠霖殺人未遂，處有期徒刑伍年捌月。扣案之彈簧刀壹把沒收。
事 實
一、林忠霖與陳○圓為好友，因認羅○庭與陳○圓間有感情上糾葛 ，而對羅○庭心懷怨懟，嗣林忠霖與陳○圓於民國110年12月6 日凌晨1時32分許，在新北市○○區○○路0段0號2樓星聚點KTV 板橋館232號包廂唱歌，適羅○庭亦在該館，與陳○圓在包廂 外走廊相遇聊天，林忠霖見狀，爆發怒氣，衝出包廂，其明 知人體腰腹部內有重要臟器及動脈，其主觀上預見其持有之 金屬刀身且刀口前緣鋒利、刀刃長7.1公分、刀柄長9.2公分 、具有殺傷力之彈簧刀（下稱本案彈簧刀），若持之朝人身 體軀幹腰腹部刺入，可能傷及人腹部內重要器官或動脈血管 ，導致人體生理機能嚴重受損及大量出血，造成死亡結果， 因怒氣難平，竟基於縱使持刀戳刺羅○庭身體腰腹部可能引 發其大量出血發生死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定 故意，持刀趨近羅○庭，不顧陳○圓從中攔阻，以右手持本案 彈簧刀朝羅○庭身體左側腰腹部戳刺，刀刃刺入腹腔而深及 腎臟，致羅○庭受有左腰穿刺傷、左腎撕裂傷合併出血性休 克等傷害，林忠霖嗣續持刀攻擊羅○庭，經陳○圓以身體攔阻 並屢抓住林忠霖持刀右手，羅○庭其他在場友人在場拉阻， 羅○庭亦在友人陪同下離開該處，林忠霖始罷手，羅○庭嗣於 步入電梯後即傷重不支倒地，警方於同日1時37分許接獲110 報案後，據報到場發現羅○庭倒臥電梯內，旋即通知119救護 人員將其經緊急送往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞 東紀念醫院（下簡稱亞東紀念醫院），經緊急輸血後再施行 動脈血管左腎血管栓塞治療術急救，羅○庭始倖免於死；警
方嗣循羅○庭友人吳○弘對於行兇者之特徵描述，於同日1時4 3分許在上開KTV2樓樓梯處查獲林忠霖，並扣得本案彈簧刀1 把。
二、案經羅○庭訴由新北市政府警察板橋分局移送臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所 引被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即檢察官、被 告林忠霖及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據 均未爭執證據能力（見本院卷第62至63、185至187頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據筆錄 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆 諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之 其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第63至 64頁、187至191頁），且無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並 經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於事實欄一所示時地，有持本案彈簧刀攻擊 告訴人羅○庭，並致告訴人受有左腰穿刺傷、左腎撕裂傷合 併出血性休克等傷勢之客觀事實，惟否認有殺人未遂犯行， 辯稱略以：我只是要給告訴人一個教訓，因為我朋友陳○圓 站在他面前，才會傷到告訴人那個地方，我本來要往手臂刺 ，我沒有要殺害告訴人的意思等語。辯護人則為被告辯稱： 依原審勘驗現場監視畫面可知，被告僅有朝向告訴人腰部攻 擊1次，且係因陳○圓為了阻止衝突夾在告訴人與被告間，被 告始會為繞開陳○圓而刺向身穿厚重外套衣服的告訴人左側 腰部位置，且被告第二次的攻擊行為則係攻擊告訴人左側上 手臂，未再刺向告訴人左側腰部，且係以拳頭搥向告訴人左 上臂，足見被告並非針對告訴人腹部、腰部等人體軀幹位置 攻擊，此由告訴人僅受有左腰穿刺傷1.5公分，身體並未受
有其他傷勢亦可佐證，被告於告訴人離開前雖有第3次攻擊 行為，然依勘驗結果無法確認有無刺到告訴人，應係如第2 次攻擊行為亦係以持刀之拳頭攻擊告訴人，被告當時並未恣 意朝告訴人亂砍、亂揮，在揮刀次數及其方向，均有所節制 ，實難有用力至猛、殺意至堅之情；關於傷勢是否危及生命 部分，告訴人所受之傷於及時送醫治療後亦已復原，並可於 受傷9日後即出院休養，依亞東紀念醫院病歷資料，亦記載 告訴人於急診救治過程，仍「意識清楚，仍在解血尿，血壓 暫時穩定」，傷勢尚非屬重大，告訴人所受之傷雖有險峻之 處，但尚非屬重大難治之傷，被告並未有戕害他人生命之間 接故意等語（見本院卷第223至225頁）。經查：㈠被告於上開時地持本案彈簧刀攻擊告訴人，致告訴人因此受有 左腰穿刺傷、左腎撕裂傷合併出血性休克等傷勢，嗣經警方據 報到場查獲被告，扣得本案彈簧刀等事實，業據被告坦承不諱 （見原審卷第57頁），核與證人即告訴人羅○庭（見偵卷第23 至25、105至106頁、原審卷第126至31頁）、證人吳○弘（見偵 卷33至36、104至105頁）、證人陳○圓（見偵卷第31至32頁） 、證人洪○融（見偵卷第104頁）等之證述相符，並有警方偵查 報告（見偵卷第13頁）、新北市政府警察局扣押筆錄及扣押物 品目錄表（見偵卷第41至45頁）、亞東紀念醫院診斷證明書（ 見偵卷第55、121頁、原審卷第161至163頁）、監視器錄影翻 拍照片（見偵卷第57至59頁）、現場照片（見偵卷第60至64頁 ）、扣押本案彈簧刀照片（見偵卷第64至65頁）、檢察官勘驗 筆錄（見偵卷第109至117頁）、原審勘驗扣案彈簧刀之勘驗筆 錄及照片（見原審卷第104-1至104-3頁）、原審勘驗監視器錄 影之勘驗筆錄暨勘驗照片（見原審卷第109至116頁）等附卷可 佐，並有被告為本案犯行時所持之本案彈簧刀1把扣案為憑， 此部分事實，堪以認定。
㈡被告供稱：我跟陳○圓是朋友關係，約兩個月前，我在土城的老 三酒窖就有跟羅○庭因為陳○圓的關係吵架，因為我認識陳○圓 很久，我認為陳○圓會自殘是因為羅○庭的影響，但我每次問陳 ○圓，陳○圓都說不想講，所以我那天在土城酒吧才去找羅○庭 吵架（見偵卷第19頁）、我認識陳○圓10幾年；（問：有無持 彈簧刀刺告訴人？）有；（問：原因？）我之前跟他有糾紛； （有何糾紛？）在酒吧有吵架；（問：吵什麼架？）他跟陳○ 圓的事情，陳○圓會因為羅○庭自殘，我跟陳○圓認識很久，感 情很好，我看她這樣，我很不捨等語（見偵卷第79頁），佐以 證人陳○圓證稱：我跟羅○庭是這幾年認識的，跟被告是從國小 認識到現在等語（見偵卷第31頁)、證人即告訴人羅○庭證稱： 我在被告所稱土城那時確實有跟被告發生口角糾紛（見偵卷第
24頁）、2、3年前我跟陳○圓是男女朋友關係，我之前與被告 在酒吧就有見過一次，那時被告就有攻擊我；陳○圓跟被告從 小認識，感情很好，可能覺得我跟陳○圓相處不好，被告可能 不喜歡我，才對我產生邪念等語（見原審卷第126至128頁）， 是被告於本案案發前即曾因陳○圓之關係與告訴人在土城酒吧 爭執，雙方已有不睦，被告早已對告訴人心懷怨懟。㈢被告供稱：我原本坐在星聚點KTV二樓232包廂內，我看到羅○庭 開我們包廂門，他沒有進來，過程中都沒有和他講到話，後來 羅○庭離開後，我看到陳○圓跟著他走出包廂，我楞了十幾秒後 也跟著走出去；（問：你為何要攻擊羅○庭？)因為不爽他（見 偵卷第20頁）；之前在酒吧有糾紛，這次又遇到告訴人，我就 動手了（見偵卷第79頁）；我要讓告訴人不要再靠近我朋友陳 ○圓（見聲羈卷第21頁）；陳○圓跟我說她與羅○庭有感情糾葛 ，之前有在一起過，後來分開了；我與陳○圓案發時在星聚點K TV板橋館唱歌，當天在包廂內為陳○圓的朋友慶生，當時陳○圓 跟她朋友拿完蛋糕回來後，陳○圓臉色怪怪的；陳○圓跑出去， 我也跟她跑出去，出包廂後就遇見羅○庭；因為前面幾次遇到 羅○庭的時候，羅○庭都會去騷擾陳○圓，所以案發時遇到羅○庭 我才會這麼生氣（見原審卷第57頁）；因為羅○庭會騷擾陳○圓 ，所以我對羅○庭不滿等語（見原審卷第137頁），佐以證人即 告訴人證稱：我原本跟吳○弘去星聚點唱歌，後來去2樓找我朋 友，碰巧遇到很久不見的陳○圓，被告就走出他們包廂衝著我 來等語（見偵卷第24頁），證人陳○圓證稱：羅○庭跟他朋友來 我們包廂旁邊跟我聊天等語（見偵卷第31頁)；證人吳○弘證稱 ：我跟羅○庭到KTV2樓大廳時，羅○庭遇到他一名女性朋友陳○ 圓，羅○庭跟陳○圓兩個就在走道聊天，被告就從包廂走出來， 一直要往羅○庭方向衝，陳○圓有一直拉著被告，我看到被告拿 著1把刀子；被告走過來就直接刺向羅○庭等語（見偵卷第34至 35頁），是被告於案發當日與陳○圓在KTV唱歌，卻見陳○圓與 告訴人在包廂外聊天，因而爆發對告訴人之怒氣。 ㈣被告係手持本案彈簧刀朝羅○庭身體左側邊即左腰腹部刺入⒈經原審勘驗案發當時之監視器錄影畫面（檔名：660445822.819 706），勘驗結果略以：
⑴畫面時間01：33：07至01：34：16 告訴人與3名友人在包廂外交談。
⑵畫面時間01：34：17至01：34：38 畫面時間01：34：17被告自包廂內衝出，陳○圓伸手阻擋，站 在被告與告訴人間(畫面時間01：34：18，如編號2附圖所示） ，被告將陳○圓之手甩開，此時可見被告右手握著1把刀（畫面 時間01：34：29，如編號3附圖所示），被告穿過陳○圓身後接
近告訴人，伸出右手拉扯告訴人之外套（畫面時間01：34：30 ，如編號4附圖所示），並趨身靠近告訴人，陳○圓夾在被告與 告訴人間，告訴人向後退並靠著牆，被告走近告訴人，以右手 持刀攻擊告訴人「左側腰部」位置後（畫面時間01：34：35， 如編號5附圖所示），隨即攻擊告訴人左側上手臂（畫面時間0 1：34：36，如編號6、7附圖所示）。
⑶畫面時間01：34：39至01：35：53 陳○圓抓著被告右手阻止被告，將告訴人護在身後，被告則跟 站在一旁之告訴人友人2人說話，陳○圓也同時和被告交談，被 告甩開陳○圓之手，告訴人及友人2人朝大廳方向前進，陳○圓 跌在地上，此時能看到地上有血跡（畫面時間01：35：37，如 編號8附圖所示），被告左手指告訴人，同時走向告訴人，邊 說話邊用右手持刀比劃著，陳○圓夾在被告與告訴人間阻擋， 被告以左手拉著告訴人外套，右手拿著刀在空中揮舞（畫面時 間01：35：42，如編號9附圖所示），陳○圓抓著被告右手攔阻 ，被告與告訴人持續拉扯，一群人拉扯一下後，被告以右手持 刀由上方朝告訴人方向攻擊，無法確認有無刺到告訴人，雙方 持續拉扯直至離開監視器畫面，陳○圓將被告推回監視器畫面 的拍攝角度，告訴人及其友人離開畫面。
上開勘驗結果，有原審勘驗筆錄暨附圖在卷可稽（見原審卷第 109至116、124頁）。是被告確有以右手持刀攻擊告訴人「左 側腰部」，陳○圓則從中以己身阻擋，嗣曾至少2次抓住被告持 刀之右手阻止。
⒉證人即告訴人證稱：被告突然衝出來，朝我左腰部附近刺了1刀 ，我當下的感覺是以為是什麼東西撞我（見偵卷第105頁）； 伊2、3年前與陳○圓是男女朋友關係，案發當日伊跟朋友在星 聚點包廂唱歌結束後，去被告所在的包廂找伊朋友，後來被告 就跑出來，被告一直拉著伊，攻擊完一直不放，之後伊被拉開 才發現自己流血休克等語（見原審卷第126至129頁）。是告訴 人就被告刺擊其左腰部，其嗣流血休克等情證述明確。⒊證人吳○弘證稱：伊跟羅○庭到KTV2樓大廳時，羅○庭遇到他一名 女性朋友陳○圓，羅○庭跟陳○圓兩個就在走道聊天，被告就從 包廂走出來，一直要往羅○庭方向衝，陳○圓有一直拉著被告， 伊有看到被告拿著一把刀子，警方在被告身上查扣的本案彈簧 刀就是攻擊羅○庭之器械；被告有持刀朝羅○庭左腹部刺，羅○ 庭好像都沒感覺，只是一直後退；伊有跟櫃臺人員說被告有刀 ，櫃臺應該就有報警，過程中伊看到被告還有持續在刺羅○庭 腹部附近；伊看到羅○庭身上流很多血，想要帶他下樓幫他叫 救護車，他就在電梯內倒下了（見偵卷第34至35頁）；伊看到 被告手上持刀，與羅○庭在講話，陳○圓在中間，被告右手持刀
朝被告的腰部、肚子一帶刺，羅○庭的外套比較厚，所以他當 下沒有感覺，被告有楞了一下，又繼續刺羅○庭，伊就去跟櫃 臺人員說被告拿刀，請櫃臺人員趕緊報警，伊就先帶伊身旁的 女生下樓，當伊上樓時發現羅○庭滿身是血等語（見偵卷第105 頁）。是證人吳○弘就被告持刀刺向告訴人腰腹部、告訴人嗣 流血倒地等情證述明確。
⒋被告供稱：伊從伊右邊褲子的口袋內拿出彈簧刀朝羅○庭的左腹 部附近刺1刀，再用彈簧刀的擊破器敲他的右手臂1下，然後再 用彈簧刀刀面刺他左手臂1下，之後陳○圓就把伊和羅○庭拉開 ，叫伊回去包廂內；（問：你如何攻擊羅○庭？攻擊何部位？ 攻擊幾次？）伊拿彈簧刀刺他的左腹部、左手臂各1下、用彈 簧刀的擊破器敲他的右手臂1下；（問：是否有刻意選擇部位 攻擊？）因為陳○圓擋在我們兩個中間，伊才從旁邊刺羅○庭， 但伊不知道會刺到羅○庭身體的哪個部位等語（見偵卷第20頁) ；（問：你刺告訴人身體何處？）身體側邊，還有手臂的部分 ；（問：你知道你刺他身體側邊的哪邊嗎？）不知道，下意識 就拿出來直接刺，因為陳○圓站在伊前面，伊不可能往前刺（ 見偵卷第79、81頁）：伊抓住羅○庭的衣領，陳○圓就站在伊等 2人中間，伊就右手持刀朝羅○庭的左腹部刺過去，為的就是要 閃過陳○圓；（問：你要刺羅○庭哪裡？）伊當時沒想太多，就 是朝他的身體刺過去；（問：你是要朝羅○庭的身體亂刺嗎？ ）伊只知道要刺他的身體，但不知道要刺他的哪個部位；（彈 簧刀是用刺的嗎？)是；（問：你任意朝羅○庭的身體刺去，你 不擔心會刺中羅○庭身體重要器官部位嗎？）當然會，但伊想 給他一個教訓等語（見偵卷第135頁）。是被告坦承持刀朝告 訴人身體側邊即左腹部刺擊。
⒌告訴人、證人吳○弘上開關於被告持刀朝著告訴人腰部刺之證述 ，核與原審勘驗結果顯示被告攻擊告訴人「左側腰部」位置（ 見原審卷第110頁）、原審審理時當庭勘驗斯時被告有持刀「 刺」的動作（見原審卷第124頁）、前揭亞東紀念醫院診斷證 明書顯示告訴人受有左腰穿刺傷、左腎撕裂傷合併出血性休克 暨亞東紀念醫院病歷資料內所存告訴人傷勢照片（見本院卷第 117頁）等情相符，佐以被告亦自承因陳○圓居中攔阻，其即右 手持刀朝告訴人身體側邊即左腹部刺，業如前述，綜合上開各 情勾稽，足徵被告行為當時係手持本案彈簧刀朝告訴人身體左 側邊即左腰腹部刺入乙節，堪可認定。
㈤告訴人所受傷勢有危害其生命之可能
⒈被告持刀刺傷告訴人左腰腹部後，嗣續持刀攻擊告訴人，經陳○ 圓攔阻，屢抓住被告持刀右手，告訴人其他在場友人亦在場拉 阻，拉阻中地上已可見告訴人所流血跡，嗣陳○圓將被告推開
，告訴人在友人陪同下離開該處，被告始罷手，告訴人嗣於步 入電梯後即傷重不支倒地，警方斯時據報到場發現告訴人倒臥 電梯內，旋即通知119救護人員將其緊急送醫之事實，業據證 人洪○融證稱：陳○圓站在被告與羅○庭中間，陳○圓倒地時，伊 發現地上有血，才看到被告的手上有拿刀，伊就趕緊將他們分 開，被告還是繼續向羅○庭靠近，伊將被告推開，張○航將羅○ 庭帶離開等語（見偵卷第104頁）、證人吳○弘證稱：伊看到羅 ○庭身上流很多血，想要帶他下樓幫他叫救護車，他就在電梯 內倒下了等語（見偵卷第34至35頁）、證人即告訴人證稱：陳 ○圓在我們中間試圖要阻擋（見偵卷第105頁）；陳○圓阻止被 告繼續朝伊攻擊，伊朋友把伊拉走，伊走到電梯就休克倒下去 了等語（見原審卷第126至129頁）、證人陳○圓證稱：伊看到 地上有一攤血，然後羅○庭倒在電梯內，流了很多血等語（見 偵卷第32頁）、被告供稱：陳○圓將伊和羅○庭拉開，叫伊回去 232包廂內，不到5分鐘伊就出包廂找伊朋友，警察就來盤查伊 等語（見偵卷第20、81頁）在卷，並有前揭原審勘驗筆錄暨附 圖顯示被告持刀攻擊、經陳○圓及在場其他人拉阻、拉阻中已 見地上有灘血跡（畫面時間01：35：37，如編號8附圖所示， 見原審卷第114頁）等情狀、警方偵查報告記載警方於同日1時 37分許接獲110報案，到場後見羅○庭意識模糊倒臥於2樓電梯 內，旋即通知119救護人員將羅○庭送往醫院急救（見偵卷第13 頁）、KTV現場照片顯示告訴人斑斑血跡遍布KTV內各處地面（ 見偵卷第60至63頁血跡照片共7張）等附卷可稽，上開事實足 堪認定。
⒉又告訴人經緊急送往亞東紀念醫院後，經醫生診視受有左腰寬 度1.5公分穿刺傷、左腎撕裂傷合併出血性休克，予緊急輸血 及施行動脈血管左腎血管栓塞治療術急救後入院，經超音波及 電腦斷層檢查顯示左腎損傷及血腫，因左腎尿液滲漏及膀胱血 塊接受內視鏡膀胱血塊清除及左輸尿管雙J導管置入手術等情 ，有亞東紀念醫院診斷證明書（見偵卷第55、121頁、原審卷 第161至163頁）、亞東紀念醫院112年8月24日亞病歷字第1120 824004號函及所附病歷資料（見本院卷第97至163頁）、本院 公務電話紀錄（見本院卷第165頁）等附卷可稽；另依該院護 理紀錄及手術紀錄顯示，告訴人約於同日1時58分到院後，由 他人代訴案發現場失血量多、血壓低，經備血後於同日2時15 許起至3時14分許開始輸血，經輸減白紅血球12Unit、冷凍血 漿12Unit、分離術血小板1Unit後，同日3時30分許血壓暫時穩 定，於同日3時50分至5時30分送至血管攝影室施行動脈血管左 腎血管栓塞治療手術，同日5時44分掃超音波顯示膀胱內積許 多血塊，經抽出血尿混血塊，持續引流等情（見本院卷第143
至147、159頁）。
⒊綜上，堪認告訴人遭持刀刺入左腰腹後，傷勢穿刺深及腹腔， 刺傷腎臟，造成腎臟撕裂傷，引發大量出血，並有腎臟血腫、 膀胱血塊，造成出血性休克，告訴人因而倒地，經送醫後施以 緊急輸血，嗣血壓暫時穩定後施以動脈血管左腎血管栓塞手術 、嗣再經內視鏡膀胱血塊清除及左輸尿管雙J導管置入手術等 ，足徵告訴人所受傷勢有危害其生命之可能。
㈥按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍 非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、 當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置 暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按殺 人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行 為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺 人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意 之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因 與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故 意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料， 故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之 輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；申言之，當綜合創傷 之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無 、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105年度 台上字第3007號判決意旨參照）。又按刑法第13條第1項明定 ：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意 ；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而 其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎 ，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」， 皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人 有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯 意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接 故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第5 69號判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2項之不確定故 意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字 ，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為， 將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事 實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其 發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意 欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照） 。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握 」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有 一般普遍之「可能性」即為已足。
⒈查人體之腰腹部包覆人體重要臟器及動脈，倘以刀尖尖銳、具 有相當長度之鋒利刀刃，戳刺人體腰腹部，有可能導致大量失 血、生理機能嚴重受損而死亡，此乃眾所周知之事，又經原審 勘驗扣案被告用以犯案之本案彈簧刀，打開時總長16.3公分， 刀刃長7.1公分、刀柄長9.2公分、刀刃最寬處約1.4公分，刀 刃厚度約0.2公分，為金屬刀身且刀口前緣鋒利、刀把材質為 塑膠製成，有原審勘驗扣案彈簧刀筆錄及照片（見原審卷第10 4-1至104-3頁）、警方拍攝本案彈簧刀照片（見偵卷第64至65 頁）等附卷可稽，足認本案彈簧刀確實甚為鋒利尖銳，若以之 戳刺人體腰腹部，極可能導致大量出血，或造成受創器官功能 急速喪失，因而致生死亡結果。
⒉被告行為時係年已25歲之成年人，教育程度為高職畢業、職業 為廚師（見偵卷第17頁警詢筆錄受詢問人資料欄），具相當智 識程度及社會歷練，其於偵查中供稱：陳○圓站在伊前面，伊 不可能往前刺（見偵卷第81頁）：伊抓住羅○庭的衣領，陳○圓 就站在伊等2人中間，伊就右手持刀朝羅○庭的左腹部刺過去， 為的就是要閃過陳○圓；（問：你任意朝羅○庭的身體刺去，你 不擔心會刺中羅○庭身體重要器官部位嗎？）當然會，但伊想 給他一個教訓等語（見偵卷第135頁），是其明確知悉持本案 彈簧刀攻擊他人可用以殺人、危害他人生命，其對持本案彈簧 刀朝告訴人身體軀幹腰腹部刺入，可能傷及人腰腹部內重要器 官或動脈血管，導致人體生理機能嚴重受損及大量出血，使告 訴人之生命陷於危險乙節，應有所認識、預見，實難諉為不知 。
⒊又被告係手持本案彈簧刀朝告訴人身體左側邊即左腰腹部刺入 ，告訴人因此受有左腰穿刺傷、左腎撕裂傷合併出血性休克， 於案發現場大樓之電梯倒地，經緊急送醫，施以緊急輸血，嗣 血壓暫時穩定後施以動脈血管左腎血管栓塞手術，告訴人所受 傷勢確有危害其生命之可能，均業如前述，兼酌證人吳○弘證 稱：告訴人的外套比較厚等語（見偵卷第105頁），被告持刀 戳刺告訴人左腰腹部，在刺穿告訴人冬季外套後，猶能刀刃深 入告訴人左腹部，穿刺腹腔深及其內腎臟，引發大量出血，顯 見被告下手時用力甚猛，乃持利刃直接猛力戳刺告訴人腰腹部 ，下手甚重，此舉已無視於告訴人生命之存亡，使告訴人生命 有發生高度危險之可能。
⒋衡以被告於本案案發前即曾因陳○圓之關係與告訴人在土城酒吧 爭執，雙方已有不睦，被告早已對告訴人心懷怨懟，其於案發 當日與陳○圓在KTV唱歌，卻見陳○圓與告訴人在包廂外聊天， 因而爆發對告訴人之怒氣，其雖主觀上預見其若持其本案彈簧 刀朝告訴人身體軀幹腰腹部刺入，可能傷及其腰腹部內重要器
官或動脈血管，導致人體生理機能嚴重受損及大量出血，使告 訴人之生命陷於危險，進而發生死亡結果，然其因怒氣難平， 仍決意持刀猛力戳刺告訴人腰腹部，致刀刃穿刺腹腔深及腎臟 ，心態上已屬無視於告訴人生命之存亡，容認縱使以刀刺入告 訴人腰腹部而可能使其大量出血造成死亡之結果，亦在所不惜 ，而無違其本意，而告訴人亦確因此腎臟受傷、大量出血，危 及其生命，足見被告主觀上對於縱使持刀戳刺告訴人腰腹部可 能引發大量流血致發生死亡之結果，亦不違背其本意，有殺人 之不確定故意，堪可認定。
㈦被告及其辯護人所辯均非可採
⒈被告於本院準備程序雖辯稱其本來要往手臂刺，因為陳○圓站在 前面才會傷到告訴人該部位云云，然被告行為時係手持本案彈 簧刀朝羅○庭身體左側邊即左腰腹部刺入之情，業經本院綜合 相關事證論述理由認定如上，被告此部分所辯，非但與告訴人 及證人吳○弘上開證述、勘驗監視器錄影結果等證據不符，亦 與被告自承持刀朝告訴人的左腹部刺等語（見偵卷第20、79、 135頁）歧異，無非臨訟避重就輕之詞，委無可採。⒉辯護人固為被告辯稱：被告第2次的攻擊行為僅係以「拳頭」搥 向告訴人左上臂等語。然經原審勘驗結果，被告走近告訴人， 以右手持刀攻擊告訴人「左側腰部」位置後（畫面時間01：34 ：35，如編號5附圖所示），隨即攻擊告訴人左側上手臂（畫 面時間01：34：36，如編號6、7附圖所示），有原審勘驗監視 器錄影之勘驗筆錄暨勘驗照片（見原審卷第110、113至114頁 ）附卷可稽，是被告前後2次攻擊僅相隔約1秒，酌以被告於警 詢、偵查均供稱其共刺告訴人2刀、除左腹部外，其係持本案 彈簧刀攻擊告訴人左手臂等語（見偵卷第20、79頁、聲羈卷第 21至22頁），堪認被告攻擊告訴人左上臂時亦係持刀為之，辯 護意旨此部分主張，容有誤認，尚非可採。
⒊辯護人另為被告辯稱：被告僅有朝向告訴人腰部攻擊1次，第2 次的攻擊行為係攻擊告訴人左側上手臂，第3次攻擊行為，亦 應係以持刀之拳頭攻擊告訴人，告訴人僅受有左腰穿刺傷，被 告並未恣意朝告訴人亂砍、亂揮，在揮刀次數及其方向，均有 所節制，並未有殺人之間接故意等語。然查：
⑴依前揭原審勘驗監視器錄影筆錄及其所附編號5、6、7附圖（見 原審卷第110、113至114頁）所示，陳○圓夾在被告與告訴人間 ，被告於畫面時間01：34：35以右手持刀攻擊告訴人左側腰部 時告訴人身軀尚未靠住牆壁（如編號5附圖所示），被告於畫 面時間01：34：36再行攻擊告訴人之際，告訴人身軀左側已退 至緊貼牆壁，且陳○圓緊貼在前以其身體遮擋告訴人身軀阻止 被告攻擊（詳見編號6、7附圖所示），是被告第2次攻擊之際
，已因現場地形、陳○圓奮力以身阻擋暨被告、告訴人及陳○圓 挪動後之相對位置，難以再行攻擊告訴人腰腹部，此觀編號7 附圖所示之情甚明。
⑵此後依原審勘驗錄影（畫面時間01：34：39至01：35：53）及 所附附圖所示（見原審卷第110、114至116頁），陳○圓旋即抓 著被告右手阻止被告，將告訴人護在身後，和被告交談，被告 甩開陳○圓之手，陳○圓跌在地上，告訴人及其友人朝大廳前進 ，被告左手指告訴人走向告訴人，用右手持刀比劃，陳○圓再 度夾在被告與告訴人間阻擋，被告以左手拉著告訴人外套，右 手拿著刀在空中揮舞（畫面時間01：35：42，如編號9附圖所 示），陳○圓再度抓著被告右手攔阻，被告、陳○圓、告訴人及 其友人一群人持續拉扯直至離開監視器畫面，陳○圓將被告推 回監視器畫面，告訴人及其友人離開，業如前述，佐以證人洪 ○融證稱：伊發現地上有血，看到被告的手上有拿刀，伊就趕 緊將他們分開，被告還是繼續向羅○庭靠近，伊將被告推開， 張○航將羅○庭帶離開等語（見偵卷第104頁），堪認被告於第1 、2次攻擊後，即遭陳○圓抓住被告持刀之右手阻止、以身阻擋 ，被告仍未罷手，甩開陳○圓續欲持刀攻擊，再經陳○圓抓住被 告右手阻止，告訴人其他在場友人亦在場拉阻，嗣陳○圓將被 告推開，告訴人在友人陪同下離開該處，被告始罷手，足認被 告嗣後持刀續行攻擊告訴人之行為，係因陳○圓及告訴人其他 友人在場攔阻而受限。
⑶本案經綜合判斷被告與告訴人間之關係、行為之起因、當時所 受之刺激、所持兇器種類、性質、被告攻擊過程、下手情節乃 持利刃猛力戳刺告訴人之腰腹部暨刺入深度達於損傷腎臟、告 訴人所受傷勢情形暨被告行為後仍未停止其持刀攻擊行為等情 狀，堪認被告主觀上有殺人之不確定故意，業說明如上，被告 雖僅持刀戳刺告訴人左腰腹部1刀，然被告係以利刃直接戳刺 腹部，刀刃深入腹腔，依前述其所用兇器、下手攻擊部位及刺 入深度，僅此1刀已足重創告訴人危及其生命，而告訴人亦確 因此旋即大量失血，進而休克倒臥，經送醫救治始倖免於死， 自不能以被告持刀戳刺告訴人後，其接續之攻擊行為遭在場他 人積極攔阻而罷手，即認定被告此前持利刃猛力戳刺告訴人左 腰腹部之行為無殺人之不確定故意。辯護人以前詞主張被告並 無殺人之不確定故意云云，並非可採。
⒋辯護意旨固主張：告訴人於受傷9日後即出院休養，依亞東紀念 醫院病歷，告訴人於急診救治過程，仍「意識清楚，仍在解血 尿，血壓暫時穩定」，告訴人所受之傷雖有險峻之處，尚非屬 重大難治之傷等語，然告訴人遭持刀刺入左腰腹後，傷勢穿刺 深及腹腔，刺傷腎臟，造成腎臟撕裂傷，引發大量出血，並有
腎臟血腫、膀胱血塊，造成出血性休克，告訴人因而倒地，經 送醫後施以緊急輸血，血壓始暫時穩定，嗣經施以動脈血管左 腎血管栓塞手術等情，業經認定如前，足徵告訴人所受傷勢嚴 重並有危害其生命之可能，自不能僅以告訴人送醫時之意識狀 態、傷癒速度、或刑法上重傷害之標準，遽認其並無死亡之虞 。辯護意旨此部分主張，自非可採。
⒌被告及其辯護人雖辯稱：被告與告訴人間並不熟識，僅係教訓 之意，沒有要殺人的意思等語。惟衡諸常情，殺人犯罪之行為 人除有因長期仇怨或預謀多時而心存殺意者外，亦不乏因一時 衝動或突發衝突而萌生殺意者，且殺人動機事由多端，原難僅 因雙方有無認識或仇恨，逕論是否具有殺人之犯意，仍應依被 告與告訴人衝突發生之過程、被告使用之兇器種類、行兇手段 、下手部位、攻擊力道等一切情狀相互勾稽判斷。自被告供述 、證人即告訴人、陳○圓證述，可知被告於案發前即曾因陳○圓 之關係與告訴人發生爭執，早已對告訴人心懷怨懟，案發當日 其與陳○圓在KTV唱歌，卻見陳○圓與告訴人在包廂外聊天，因 而爆發對告訴人之怒氣，衡諸當時情狀，其與告訴人間雖非深 仇大恨，已足致被告怒氣難平，無視告訴人生命之存亡，亦無 暇顧及後續刑責訴追，起意持利刃戳刺告訴人腰腹部而使告訴 人生命有發生高度危險之可能，本院依前事證，認被告於持刀 朝告訴人腰腹部戳刺當時有殺人之不確定故意，尚不得以渠2 人並不熟識、過往無深仇大恨，即謂被告無萌生殺害告訴人之 故意或動機。
㈧檢察官雖聲請再行勘驗現場監視器錄影，待證事實為被告在案 發現場攻擊告訴人時有說「要讓他死」」之話語，及聲請傳喚 告訴人，待證事實為證人洪○融自告訴人處聽到的錄音檔來源 （見本院卷第65、184頁），然被告主觀上具殺人不確定故意 ，業經認定如上，此部分聲請於本案事實認定無影響，核無調 查之必要，附此敘明。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、法律適用
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。㈡被告已著手於殺人行為之實施，而未生告訴人死亡之結果，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。㈢本案不符合刑法第62條自首規定
⒈按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃 避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明 「自首」並「願受裁判」為必要；所謂發覺，固非以有偵查犯 罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌
疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之 根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要 不得謂已發生嫌疑。
⒉查證人吳○弘證稱：伊跟櫃臺人員說被告拿刀，請櫃臺人員趕緊 報警等語（見偵卷第105頁）、被告供稱：陳○圓將伊和羅○庭 拉開，叫伊回去232包廂內，不到5分鐘伊就出包廂找伊朋友， 警察就來盤查伊等語（見偵卷第20、81頁）在卷，而警方係於 同日1時37分許接獲110報案稱星聚點KTV發生傷害案件後到場 ，見告訴人負傷倒臥2樓電梯內，循在場之證人吳○弘對於行兇 者之特徵描述，在上開KTV2樓樓梯處查獲被告，並扣得本案彈 簧刀1把等情，業據警方偵查報告記載明確（見偵卷第13頁） ，並有現場查獲照片所示被告穿著（見偵卷第64頁）、被告警 詢關於查獲經過問答（見偵卷第18至19頁）等可資佐證，是員 警係接獲報案前往星聚點KTV而目擊告訴人負傷倒臥在該處2樓 電梯，並循在場證人吳○弘對行兇者之特徵描述，在該處2樓樓 梯處查獲特徵符合之被告，員警顯已有具體事實根據得合理懷 疑被告為犯罪行為人，被告嗣後向警坦承其為行為人，核與刑 法第62條自首規定並不相符，無該條規定之適用，特予敘明。㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低