臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1283號
上 訴 人
即 被 告 鄭光基
選任辯護人 黃耕鴻法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第494號，中華民國112年1月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45494、45495號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭光基犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。扣案之手機1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣3,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭光基被訴於民國一一Ｏ年七月十六日販賣第二級毒品部分，無罪。
事 實
一、鄭光基明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月13日21時40分許後 之同日某時許，在新北市板橋區中正路216巷之孫士雄友人 住處，以新臺幣（下同）3,200元之價格販賣交付甲基安非 他命2公克命予孫士雄，並當場收取販毒價金3,200元。二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告鄭光基（下
稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明 力，見本院卷第191至193頁），且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據 及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關 聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認 定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦 無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且 均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：我 沒有在這個時間、地點與孫士雄見面、交易毒品云云。辯護 人辯稱：由被告提出之證人孫士雄與楊興良於111年5月17日 之對話內容可知，證人孫士雄於偵查中係因與被告間的私人 恩怨、為了減刑、害怕被羈押，始於警察的慫恿下誣指被告 為毒品上游，證人孫士雄於偵查中所為不利被告之證詞全不 可信；又通訊監察譯文並無法直接看出兩方有實際上的交易 合意與實際交易的行為，且證人孫士雄於原審已證稱並未與 被告碰面，也未與被告有毒品交易，考量證人孫士雄不可能 甘冒觸犯偽證罪的風險作證，故應採信證人孫士雄於原審之 證詞，為有利被告之認定云云。惟查：
（一）觀諸被告於110年8月13日21時40分許與證人孫士雄間通話 ，渠等之通訊監察譯文內容如下：「
A.（110年8月13日21時40分56秒，證人孫士雄使用行動電話 門號0000000000號撥打被告所使用之行動電話門號000000 0000號）
被告：喂。
證人：喂，你在哪？
被告：我在朋友這。
證人：啊，你有找阿典。
被告：幹嘛。
證人：沒啊，我要問你身上有沒有阿典的那個。 被告：有啊。
證人：有喔，你什麼時候要回來？
被告：怎樣嗎？
證人：我要啊。
被告：你要幾個？
證人：要這樣講嗎？
被告：啊，你不講...。
證人：幫我叫兩個工人就好。
被告：啊，你人在哪？
證人：我在板橋。
被告：在工作喔？
證人：對啊，明天要做。
被告：要搬家的？
證人：嗯。
被告：要找兩個人幫忙搬？
證人：幫我找兩個？
被告：啊，是要去你家做事？
證人：對對對，看是要叫來我家，還是要約在哪裡都可以 。
被告：好啦！
證人：我現在人在四樓啦。
被告：好好，四樓？
證人：你什麼時候要回來？
被告：四樓？
證人：嘿啊，在中正路這。
被告：中正路四樓在哪？
證人：五樓啦！
被告：你說你那嗎？
證人：看你什麼時候回來打給我。
被告：你說216巷喔？
證人：嘿啊嘿啊。
被告：好好好，我要回去的時候打給你。
證人：你回來了嗎？還沒？
被告：還沒啊。我在朋友這。
證人：海山喔？
被告：對。
證人：喔。
被告：我等一下就要走了。
證人：好，等你。
被告：喔。
證人：好，掰掰。」
（二）前揭通話內容，有行動電話門號0000000000號之通訊監察 譯文在卷可憑（見偵字第45494號卷第449至450頁），而 關於前揭通話內容，業據證人孫士雄於原審證稱：這是我 跟被告的對話，「沒啊，我要問你身上有沒有阿典那個」 是指甲基安非他命，「你要幾個」是說要甲基安非他命，
「幾個」是幾克，「要這樣講嗎」是怕電話會監聽，「兩 個工人」是指2克甲基安非他命，我於偵訊時證稱：「這 是後來在新北市板橋區中正路216巷朋友家裡面，3,200元 ，有交易成功，一手交錢一手交貨，鄭光基自己送來的」 的交易事實印象中是如此，7月15日沒有交易，是8月才有 交易，7月15日有通話但是那天沒有交易，我記得是8月份 的。（檢察官問：7月15日及8月13日檢察官都有詢問你並 提示譯文給你，你兩次都有回答，7月15日部分，你於檢 察官偵訊時回答有交易成功，為何當時會這樣回答？）因 為那時候只有交易一次而已，那時候檢察官問我以為是那 次而已。在地檢署那邊這兩次我記成同一次。（辯護人問 ：剛才作證是否你認為110年7月15日你與被告沒有碰面， 真正有碰面是110年8月13日?)是，等語（見原審卷第395 至398頁），故可認證人孫士雄與被告碰面之時間為110年 8月13日，並非7月15日，而被告於警詢、偵查及本院準備 程序亦供稱：「沒啊，我要問你身上有沒有阿典那個」是 指甲基安非他命，「幫我叫幾個」是指幫我叫幾公克的甲 基安非他命，「工人」是指甲基安非他命；「兩個工人」 是指2克甲基安非他命等語（見偵字第45494號卷第24至25 頁，偵字第45495號卷第129頁，本院卷第110頁），則依 上述通訊內容可知，二人確係在聯繫2公克第二級毒品甲 基安非他命之交易事宜，而當日確實有見面交易，參諸毒 品價格不低，取得不易，苟無利可圖，被告應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人之理由，可見前揭 通話內容係與證人孫士雄要以3,200元的價格向被告購買 甲基安非他命2克，又證人孫士雄於前揭通話時詢問被告 是否有甲基安非他命時（即「沒啊，我要問你身上有沒有 阿典的那個」），被告回答：有啊等語，可見被告當時確 有甲基安非他命可以賣給證人孫士雄，再被告於前揭通話 時稱：我等一下就要走了時，證人孫士雄係回稱：好，等 你，被告則再稱：喔，均顯示被告與證人孫士雄對於稍後 見面完成毒品交易一事已有默契，兩人不用多說太多，蓋 倘被告身上沒有毒品或無意要見面交易毒品，理應會直接 表明，此由110年7月15日21時48分17秒之對話內容即可得 知，被告於該次對話就直接表示其身上無毒品可供交易， 是依上所述，考量證人孫士雄不可能甘冒觸犯偽證罪的風 險作證，其於原審作證確認於110年8月13日有與被告見面 交易，此不利於被告之證詞亦有上揭足夠之補強佐證，堪 信與事實相符，至其於原審作證又空言翻稱其在偵查中回 答有交易成功，確實有用3,200元拿到2公克的甲基安非他
命沒錯，但實際上我沒有拿到毒品云云（見原審卷第409 頁），核與其當日先前經檢察官及辯護人詰問時之詳細作 證證詞不一，其先前證稱8月13日確實有交易毒品，將該 次日期誤認為7月15日，應為可信，事後翻稱有利被告之 證述，並不足採，被告如事實欄所示時、地，販賣第二級 毒品甲基安非他命2克予證人孫士雄，且當場收取販毒價 金3,200元之事實，堪以認定。
（三）被告及辯護人雖以前辭置辯。惟：
1.被告於事實欄所示時、地，以3,200元之價格販賣交付甲 基安非他命2公克予證人孫士雄，並當場收取販毒價金3,2 00元之事實，業經本院認定如前，被告空言否認犯行，實 難可信，不足為有利被告之認定。
2.觀諸被告於原審提出證人孫士雄與楊興良於111年5月17日 之對話錄音檔案，經原審當庭播放確認被告提出之該次對 話錄音內容譯文與實際錄音內容大致相符，此有原審111 年12月15日勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第414頁）。而 據該次對話錄音內容譯文（見原審卷第443、447頁），固 可知證人孫士雄曾向楊興良稱：阿基之前欠我錢，不要還 就算了，你不給他討，他不要還，他還找人撞我，然後被 監聽到，我人很難受，去警察局人很難受就算了，去到地 檢人也很難受，我就想到說，我就直接不想了，直接咬他 就對了；警察那天是跟我說，叫我咬他，這樣我比較不會 被收押，這樣我才有機會等語，亦即證人孫士雄於原審審 判程序外向他人表示其係因被告積欠其債務未清償、其於 警詢及偵查中毒癮發作、警察唆使其誣指被告販毒等原因 ，其才會於警詢及偵查中證稱被告向其販毒等情。惟證人 孫士雄於原審證稱：有與被告見面是110年8月13日，不是 7月15日等語（見原審卷第398頁），亦不否認於110年8月 13日其與被告交易毒品之事實，而依上開錄音內容證人孫 士雄與楊興良的對話時稱：他是根本就沒拿東西給我過啦 ，那次撞完之後我們就沒聯絡了啊，也都沒聯絡了啊等語 （見原審卷第445頁），惟證人孫士雄曾與被告有前揭如 通訊監察譯文所示之通訊對話內容，業如前述，故其等明 顯仍有繼續聯絡，證人孫士雄111年5月17日向楊興良佯稱 其與被告已無聯絡等有利於被告之說法，核與事實並不相 符，應以其事後於111年12月15日於原審當庭具結所證為 可採，故辯護人上開所辯並不足為有利被告認定之理由。 3.按販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有 之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意 涵上。惟毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明
示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者 ，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意， 所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從 中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而 言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之 主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上 具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外 利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」 意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖 販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同 之處罰效果原意。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販 賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對 此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬 當然。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非 易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能 藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯 罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況， 以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判 認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參照） 。查被告就事實欄所示販賣第二級毒品犯行，雖否認其事 ，惟以對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告 向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖 販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大 費周章向上手購入甲基安非他命後，再將之以原價轉售予 證人孫士雄之理，堪認被告主觀上有販賣毒品之營利意圖 。
（四）綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採。本案事證明確， 被告如事實欄所示犯行，堪予認定，應依法論科。二、論罪：
（一）核被告如事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之 低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
（二）被告於108年至109年間因施用第二級毒品案件，經原審法 院分別以108年度審簡字第691號判決處有期徒刑5月確定 、109年度審易字第474號判決處有期徒刑4月確定，復經 原審法院以109年度聲字第3177號裁定其應執行有期徒刑7 月確定，嗣於109年10月21日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。惟若不
分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。衡酌持有、施用 毒品罪本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接 造成侵害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同， 是被告前開執行完畢之施用毒品案件前案，與本案所犯販 賣毒品犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪 手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行 完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，其前案僅判處應執 行有期徒刑7月，檢察官亦未舉證證明有何應依累犯加重 之情節，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對 於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性 、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告於110年7月16日凌晨1時40分許後之同 日某時許，在新北市板橋區永翠路之某工地福利站（起訴書 原記載之犯罪時間、地點，業經檢察官予以更正，詳如後述 ），以3,200元之價格販賣交付甲基安非他命2公克命與孫士 雄。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方 法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30 年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號
判例參照）。次按販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1項定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來 源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述 之虞，本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一 般人，則為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪 推定及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳 述，自須有相當之補強證據，始能資為論罪之依據。又此之 補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資 證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，始 足當之。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指 證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話或所使用 暗語、代號之內容，依社會通念或實務所累積之確切經驗， 已足以辨明其所交易標的物為毒品，始足與焉，否則對於語 意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即 係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格 證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品 案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有 同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因 而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者 單方之陳述本身，自尚不足以作為其所述犯罪事實之補強證 據（最高法院110年度台上字第5782號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵查中之供述、證人孫士雄於警詢及偵查中之證 述、行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文等證據資料 ，為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認有何前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：我 沒有在這個時間、地點與孫士雄見面、交易毒品等語。辯護 人辯稱：由被告提出之證人孫士雄與楊興良於111年5月17日 之對話內容可知，證人孫士雄於偵查中係因與被告間的私人 恩怨、為了減刑、害怕被羈押，始於警察的慫恿下誣指被告 為毒品上游，證人孫士雄於偵查中所為不利被告之證詞全不 可信；又通訊監察譯文並無法直接看出兩方有實際上的交易 合意與實際交易的行為，且證人孫士雄於原審已證稱當日並 未與被告碰面，也未與被告有毒品交易，考量證人孫士雄不 可能甘冒觸犯偽證罪的風險作證，故應採信證人孫士雄於原 審之證詞，為有利被告之認定等語。經查：
一、審理範圍：
按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記 載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現
有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體 ，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事 實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一 性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實 關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人 人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對 於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101年度台上字第1 921號判決意旨參照）。查公訴意旨就被告犯罪事實欄三（ 一）部分起訴書係記載「鄭光基於110年7月15日20時至21時 間之某時許，在新北市○○區○○街00巷00號6樓之孫士雄居所 樓頂，以3,200元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公 克予孫士雄」（見原審卷第8頁），嗣蒞庭檢察官於原審準 備程序中稱：就被告行為時間部分，更正時間為：「於110 年7月15日晚間至110年7月16日凌晨」等語（見原審卷第163 頁），本院經蒞庭檢察官與公訴檢察官確認後，補充更正時 間、地點為：「於110年7月16日凌晨1時40分許後之同日某 時許，在新北市板橋區永翠路之某工地福利站」等語，有本 院準備程序筆錄、臺灣高等檢察署檢察官蒞庭補充理由書附 卷可按（見本院卷第108、121頁），是檢察官更正前後之此 部分犯罪時間、地點部分雖有些許差異，惟基於檢察官所稱 係針對起訴之同一事實所為之更正，按檢察官代表國家提起 公訴，依檢察一體原則，本院應以檢察官所更正之起訴犯罪 事實作為此部分審理範圍，合先敘明。
二、按施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須 補強證據以擔保其供述之真實性。雖其所補強者，非以事實 之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。查證人孫士雄於原審 證稱：110年7月15日21時48分17秒的通話目的如同我於偵訊 時所述等語（見原審卷第395頁），而證人孫士雄於偵查則 證稱：我是叫他幫我調毒品，我叫他幫我調2克甲基安非他 命（筆錄略載為安非他命，下同），我給他3,200元，一手 交錢一手交貨，有交易成功等語（見偵字第45494號卷第211 頁），惟被告於警詢供稱：110年7月15日21時48分17秒的通 話提到「我知道你要講什麼啊，但是我現在沒啊」、「啊， 你也沒了？」是對方問我身上有沒有第二級毒品甲基安非他 命等語（見偵字第45494號卷第24至25頁），再觀之該次通 話內容，當證人孫士雄稱：我打給你就是要這個啊等語來詢 問被告是否有甲基安非他命可以買時，被告係回稱：這樣喔 ，你也沒喔，那你要等我去朋友那回來啊等語，並有行動電 話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第45
494號卷第448至449頁，被告自110年7月15日21時48分許起 至同年月16日1時40分許止之期間與證人孫士雄間通話部分 ），而由上開卷附通訊監察譯文觀之，固足認被告以電話與 證人孫士雄聯繫有無毒品交易可能之過程，並相約見面乙節 ，確屬非虛，惟被告自始否認有公訴意旨所指「於110年7月 16日凌晨1時40分許後之同日某時許，在新北市板橋區永翠 路之某工地福利站」見面交易第二級毒品犯行，辯稱當天根 本沒有見到孫士雄，而證人孫士雄於原審亦證稱：與被告見 面是110年8月13日，不是7月15日等語（見原審卷第398頁） ，依110年7月15日21時48分許起至同年月16日1時40分許止 之期間被告與證人孫士雄間通話譯文可知，其二人通話內容 僅止於雙方聯繫見面地點，未見足以辨別或疑似為毒品交易 品項、數量及價金之隱諱言語或暗語代號，是關於此部分有 曖昧不明之通訊監察對話內容，依社會通念尚不足以辨別有 否交易何種毒品或其數量及價金之合意，況參以110年7月15 日21時48分17秒部分之通訊監察譯文，被告也只是說「那你 要等我去朋友那回來啊」等語，尚不能證明有買賣毒品之合 意，亦不能證明有交付毒品之事實。被告堅決否認有公訴意 旨所指證於此部分時、地之販賣第二級毒品行為，而檢察官 所舉之證人孫士雄於偵查、原審所述此部分之情節亦有不相 一致之處，其此部分之證言是否屬實，已有可疑，而其此部 分之證言亦無適當證據作為補強，此部分尚無法排除證人孫 士雄與被告聯繫購買毒品事宜後，因故未有交易之可能，揆 諸前揭說明，自難全憑其證人孫士雄就此部分有明顯重大瑕 疵之指證及上開僅顯示雙方聯絡、確認所在地點之通訊監察 譯文內容，遽認被告於斯時有與孫士雄見面進而販賣第二級 毒品予證人孫士雄之犯行。是被告此部分所辯，尚非無據。三、綜上，檢察官所舉前開證據認被告涉犯此部分所載之販賣第 二級毒品罪嫌部分，尚不足以達於通常一般之人均不致於有 所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存 在。此外，依卷內之資料復查無其他積極證據，足以證明被 告有此部分犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，自應為無 罪之諭知。
丙、撤銷改判
壹、有罪部分：
一、原審認被告所犯如事實欄所示時地之販賣第二級毒品部分事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決固認被告 犯販賣第二級毒品罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑，惟原判決於論罪欄就被告所涉販賣第二級毒品 罪法定刑無期徒刑部分亦依累犯之規定加重其刑，尚有未當
；又本院審認被告前所犯施用毒品案件，經執行完畢後5年 內再犯本案販賣毒品之犯行，雖屬累犯，惟其前案所犯與本 案之犯罪類型不同，業如前述，而原審以其曾有違反毒品危 害防制條例之前案，依刑法第47條第1項規定加重其刑，與 司法院釋字第775號解釋意旨不符，亦有未洽。被告上訴意 旨翻異前詞，否認犯行云云，為無理由，惟原判決既有上揭 可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人 之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神 障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟為賺錢而以販賣之方 式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性， 並對國民健康及社會秩序已造成具體危害，所為實有不當， 復被告犯後無視通訊監察譯文之明確證據，竟始終否認犯行 ，於偵查、原審及本院均辯稱證人孫士雄雖詢問其有無毒品 ，但其並未與證人孫士雄見面交易毒品云云，於證人孫士雄 於原審已具結證稱有與被告交易毒品之事實後，仍矢口否認 犯行，毫無悔意，態度甚差，再除以前開之施用毒品案件外 ，其於105年至106年間即因施用第二級毒品案件而經法院判 處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，可見其素行 不佳，惟被告本案販賣毒品交易次數及對象僅有1次及1人、 金額及數量亦均非高，暨其自述需扶養母親之家庭環境、無 業之經濟狀況、國中畢業之教育程度、調養身體中之健康狀 況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收：
（一）犯罪所得：
被告因事實欄所示販賣第二級毒品犯行，而實際獲有販毒 價金3,200元，此為被告本案犯罪所得，因未扣案且查無 刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定於事實欄一、二所示 各罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪物品：
扣案之手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支為被告所有之物，業據被告於警詢中供稱在卷（見偵 字第45494號卷第24頁），復依前引通訊監察譯文，可知 該手機為供被告與證人孫士雄聯繫如事實欄所示販毒事宜 之物，而與事實欄所示販賣第二級毒品犯行相關，又查無 刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，宣告沒收。
貳、無罪部分：
原審未詳予勾稽上開卷內證據，以證人孫士雄前後不一之證 述，依憑行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（被告 自110年7月15日21時48分許起至同年月16日1時40分許止之 期間與證人孫士雄間通話部分）作為補強之證據方法，據認 被告有公訴意旨所指於此部分時、地之販賣第二級毒品犯行 ，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘此部分原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並 為被告被訴此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。