臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1215號
上 訴 人
即 被 告 卓元彬
指定辯護人 邱雅郡律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院110年度訴字第711號，中華民國111年10月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第5100號、
第6954號、第6955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。觀諸上訴人即被告卓元彬 （下稱被告）刑事二審上訴狀所載，僅爭執關於原判決附表 二編號3、4犯罪事實之認定及法律適用，就原判決附表二編 號3、4之全部提起上訴，然就附表二編號1、2部分並未提起 上訴，故該部分均非本院之審理範圍。又被告及其辯護人於 本院審理時均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，並撤回 量刑以外部分之上訴（見本院卷第76、116頁），故本院僅 就原判決附表二編號3、4關於刑之部分進行審理，被告已撤 回上訴之刑以外其他部分則不屬本院審判範圍，就此部分之 認定均逕引用原判決關於被告所記載之事實、證據及理由， 合先敘明。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：被告坦承販賣甲基安非他命給鄒心亞及 鄭宇佑。然販賣毒品數量及所得甚微，對社會危害非鉅，原 審各量處有期徒刑2年6月、2年6月，及所定之應執行刑均顯 然過重，請審酌被告在偵審中均坦承犯行，應有毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用，並考量被告犯罪情節 及獲利情形，再依刑法第59條規定酌減其刑。二、經查：
㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告就附表二編號3、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部 分為審理，先予敘明。
㈡關於刑之加重、減輕事由：
⒈不應依累犯規定加重其刑
⑴按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官 若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累 犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告 可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所 定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭 110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。 ⑵檢察官雖提出全國刑案資料查註表，證明被告有如起訴書所 載有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案犯罪等情 ，然起訴書僅敘明：請參照大法官會議釋字第775號解釋意 旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本案 檢察官於原審及本院審判中，亦未就應加重其刑之事項，主 張並具體指出證明方法。參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定 意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自 毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5 款審酌之量刑因素之一。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就 附表二編號3、4所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審 及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲
其人、其犯行者，始屬之。查被告雖於警詢及偵查中供稱其 毒品來源為「吳凌俊」之人，然經原審向新竹市警察局函詢 查獲情形，據該局回覆略以：吳凌俊被檢舉時在監，並無相 關通聯及販賣事證等語，有該局111年8月4日竹市警刑字第1 110030900號函附卷可參（見原審卷第189頁），故本件並無 因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自不得依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⒋刑法第59條：
又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。再者，販賣第二級毒品罪之法定本 刑，就徒刑而言，為無期徒刑或10年以上有期徒刑。惟同為 販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費 之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不 可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告所為販賣第二級 毒品犯行，固均值非難，惟審酌被告各次販賣毒品之數量及 金額非鉅，交易之對象均為特定之人，其犯罪情節自難與販 賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販 ，相提並論，其因一時失慮而為本件犯行，以被告所犯販賣 第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金，縱依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕，與其犯罪情節相較，仍屬
情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，爰均 依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法再遞減輕其刑。 ⒌原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核 無違誤。
㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認本案事 證明確，並審酌被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品 ，不得非法販賣，其卻仍販賣第二級毒品甲基安非他命，是 其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身 心健康，造成危害，實有不該，兼衡其素行、職業、教育程 度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、 次數及毒品數量、犯後坦承全部犯行等一切情狀，於法定刑 度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重 失衡之情形，復已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯罪情節、 獲利情形及犯後態度等情，且於本院審理期間，前述量刑之 考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告 刑有何被告所指量刑過重之情事。又被告所犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑度為無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金刑，原審 就被告所為2次販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑後，分別判處 有期徒刑2年6月，均已屬最低度量刑。且原審對於被告 上開宣告刑與本案2次轉讓禁藥犯行，定其應執行刑為有期 徒刑3年6月，係在各刑中之最長期即有期徒刑2年6月以上， 各刑合併之刑期即有期徒刑6年2月以下，顯未逾越刑法第51 條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事， 要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神 、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。本院綜合 以上各情，認原審所處之宣告刑及定應執行之刑，均尚稱允 當，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實非可採。三、綜上所述，被告提起本件上訴，無非係就原審量刑之適法職 權行使，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。