臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第70號
上 訴 人
即 被 告 柯童朧
指定辯護人 劉君豪律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第1102號，中華民國111年1月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第20296號、第3136
0號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號2所處之刑暨應執行刑部分，均撤銷。柯童朧處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、本院審理之範圍：
㈠原判決判處上訴人即被告柯童朧販賣第二級毒品罪刑（共五 罪），被告上訴後，經本院以111年度上訴字第1623號判決 駁回其上訴，嗣被告再提起上訴，經最高法院以112年度台 上字第1443號判決撤銷原二審判決關於販賣對象張鐸耀部分 （即原判決附表一編號2部分），發回本院，其餘部分則駁 回上訴確定。是本院審理之範圍，為原判決關於販賣對象為 張鐸耀部分（下稱本案犯行），合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）。」被告不服原審判決提起上訴，明 示僅就原判決附表一編號2所為之科刑部分提起上訴（見本 院卷第70、130頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事 訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於其 附表一編號2被告所處之刑及包含此部分之應執行刑，不及 於其事實、罪名及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均 援用原判決之事實、證據及理由。
二、援用原判決認定之事實與罪名：
㈠柯童朧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於民國110年5月7日凌晨3時30分許，在 桃園市龜山區萬壽路上某處，以新臺幣2,000元之價格，販
賣甲基安非他命1包（約1克）予張鐸耀。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有其所販賣之甲基安非他命犯行，為其販 賣毒品犯行所吸收，不另論罪。
三、關於刑之加重、減輕事由：
㈠刑法第47條：
1.被告前因違反藥事法（轉讓第二級毒品甲基安非他命）案件 ，經褔建金門地方法院以105年度訴字第12號判決判處有期 徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於107年2月21日 執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其於 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪， 為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑 不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無特別惡性及對 刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2.本院審酌被告構成累犯前案與本案所犯之罪，其罪名（轉讓 第二級毒品、販賣第二級毒品罪）、罪質（均有擴散毒品流 通）、法益種類（潛在助長他人施用毒品惡習，對施用毒品 者之身心影響甚鉅，危害社會治安與國家法益），均屬相同 或類似，其再犯本案之罪，堪認被告確具特別惡性且對刑罰 反應力薄弱之情狀，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，本院審酌上情，認有加重其刑以 收警惕之效之必要，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈡刑法第62條：
按刑法第62條前段明文：對於未發覺之罪自首而受裁判者， 得減輕其刑。所謂「發覺」，乃指偵查犯罪機關或人員知悉 或有相當之依據，合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言，此 固非以有偵查犯罪機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但 此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已「發覺」。經查 ，①被告於警詢時供稱：我有販賣第二級毒品安非他命給張 鐸耀1次，含袋重約1公克，沒有與張鐸耀交易毒品之對話紀 錄等語（見110年度偵字第20296號卷一第28、29頁），之後 檢察官始傳喚張鐸耀作證，張鐸耀於偵訊時詳為證述被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予其之犯行（見同上卷第379至3 80頁），可知本案偵查機關並非依據張鐸耀之指訴，始查緝 被告到案；②證人即時任桃園市政府警察局龜山分局龜山派 出所警員鄭力瑋於本院審理時證稱：（提示偵字第20296 號 卷一第15頁以下警詢筆錄）這份筆錄是我做的；（提示上開 筆錄的第6至7頁，你詢問被告有販賣安非他命給何人時，當
時你們知道什麼情資嗎？）我印象中我們掌握被告有賣給黃 士良，所以我才問這個問題，被告就講出他賣這麼多人，包 括張鐸耀；（在被告自己講他有賣給張鐸耀之前，你們有無 情資被告有販賣給張鐸耀？）我們派出所是沒有；（這個案 子如何查獲？）算是我主辦。我記得當時查獲黃士良，我們 報桃檢指揮後，我們再查獲被告；（提示同偵卷第189至263 頁，張鐸耀訊息在255頁）我製作筆錄之前，有檢視被告的 手機的LINE，當時看到手機LINE對話紀錄中哪些人有跟被告 聯繫訊息，其中被告與張鐸耀間LINE訊息，裡面有打招呼的 圖貼、通話紀錄，我是依據被告的刑案記錄、被告販賣給黃 士良的事情，研判跟毒品有關係，但我不確定等語（見本院 卷第130至133頁）。由此可知，員警原係先查獲黃士良，並 依其供述，得知其毒品來源為被告（即原判決附表一編號1 犯行），因而再查緝被告到案，經警查看被告之手機內通訊 軟體LINE之對話內容，發見相近時間，被告與張鐸耀間有互 傳貼圖及通話紀錄，被告主動供出本案販賣甲基安非他命與 張鐸耀之犯行。然在此之前，員警並無被告販賣毒品與張鐸 耀之情資，僅係依據被告刑案紀錄及販賣予黃士良之事實， 懷疑被告與張鐸耀間LINE對話紀錄可能跟販賣毒品有關而詢 問被告，被告即主動供承本案犯行。③又觀諸被告與張鐸耀 間LINE對話紀錄，僅有於（110年）5月6日張鐸耀傳「讚」 之貼圖，被告則回傳「笑臉」之貼圖，復於同月7日1時許， 兩人間有通話紀錄，其後張鐸耀於2時20分傳送「我處理好 了，謝謝」之文字（見同上卷第255頁），依社會通念觀之 ，並無任何足以辨明交易毒品種類、價格或數量等資訊，亦 無任何隱含與毒品交易有關之暗語、代稱，實無從判斷與販 賣第二級毒品間具有相當程度關聯性。④綜上，可知被告於 警詢主動供承本案犯行前，員警並無確切之根據得合理之可 疑被告涉有本案犯行，僅單純主觀上懷疑，難謂已「發覺」 ，是被告於警員尚未確知其涉犯本案販毒犯行前，即主動於 警詢坦承本案其所涉犯之事實，並接受裁判，合於刑法第62 條前段自首之要件。本院復審酌被告此舉確能減輕員警查緝 真正行為人之負擔，爰就其所犯本案犯行，依刑法第62條前 段規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵訊、 原審及本院審理時均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後，再遞減之。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項：
被告於110年5月24日遭查獲後，即向偵查案件之員警供出其 曾販賣予張鐸耀（即原判決附表一編號2）之毒品來源為林 文欽，並因而查獲林文欽，林文欽涉案部分刻由臺灣桃園地 方檢察署檢察官以110年度偵字第20295號、32559號案件偵 辦中等情，經檢察官載明於起訴書明確（見原審卷第13頁） ，堪認被告供出毒品來源，因而查獲林文欽，爰依毒品危害 防制條例第17條第1項規定，就此部分犯行減輕其刑，並依 法先加重後再遞減之。
四、撤銷改判之理由
原審以被告此部分犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。惟被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其涉犯本案犯行 前，即主動供陳其販賣毒品予張鐸耀之犯罪事實，自首而接 受裁判，已如前述，原審未審酌上情，未依刑法第62條規定 減輕其刑，尚有未恰。是被告上訴以前詞主張其符合自首之 要件，請求依刑法第62條規定減輕其刑，為有理由，應由本 院將原判決關於販賣對象張鐸耀（即原判決附表一編號2） 刑部分予以撤銷改判，其定應執行刑部分，亦失所附麗，應 併予撤銷。至被告上訴請求從輕量刑部分，自由本院重新審 酌量定。
五、科刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二 級毒品，卻為圖一己私利，販售予他人助長毒品流通，戕害 國民健康與社會治安，自應予以嚴加非難，惟念及被告犯後 坦承犯行，態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手 段、所得利益，暨其自述高中肄業之智識程度、入監前從事 衛浴維修、已婚、無子女之家庭經濟生活狀況，量處如主文 第二項所示之刑。
六、不定應執行刑之說明：
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被 告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後 判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無 庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不 但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更 可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反 一事不再理原則情事之發生。經查，被告另犯販賣第二級甲 基安非他命犯行（共四罪，即原判決附表一編號1、3至5） 業經法院判決確定等情，已如前述。被告所犯本案與該案有 可合併定應執行刑之情況，揆諸前揭說明，宜俟本案確定後 ，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行 刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。