臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第603號
上 訴 人
即 被 告 陳宏吉
羅卉萍
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院111年
度易字第970號，中華民國112年3月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第25812號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳宏吉、羅卉萍於民國111年2月28日13時25分許，前往張吉 所經營位於新北市○○區○○街00號之「麻吉時尚防水包」店內 購物，竟共同意圖為自己不法之所有，由羅卉萍挑選張吉所 管領之紫色後背包1個，交由陳宏吉扯掉標籤及防竊膠帶， 再由羅卉萍背起，前往櫃臺結帳其他物品，而未就該紫色後 背包進行結帳即離開而為竊取行為。嗣為張吉發覺後報警， 經警循線查獲，並扣得紫色後背包1個。
二、案經張吉訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人張吉於警詢時之 陳述，被告即上訴人陳宏吉、羅卉萍及辯護人於本院審理中 否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之 情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無 證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人及辯護人除前述之意見外，對於本判決下 列所引用之其餘供述證據之證據能力，於本院行準備程序時 均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有 證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。被告陳宏吉、羅卉萍於原 審主張告訴人手寫帳冊無證據能力，並於本院主張可能有漏 記之情形等語，惟查告訴人張吉手寫帳冊係其於業務過程中 為記帳所製作，並非因本案始特別製作，屬從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且亦無何顯有 不可信之情況，依事訴訟法第159條之4第2款自應有證據能 力。
㈣本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭 非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認 均有證據能力。
二、訊據被告2人固均坦承於上開時、地，先由被告羅卉萍挑選 告訴人所管領之紫色後背包1個，交由被告陳宏吉扯掉標籤 及防竊膠帶，再由被告羅卉萍背起並帶離現場等情（111年 度偵字第25812號卷第9至12、20至23頁、原審卷第60頁）， 惟均矢口否認有何竊盜犯行，均辯稱：結帳時也有就紫色後 背包為付款，當日是拿了新臺幣（下同）2千元給店內員工 ，對方找了3百多或4百多元云云。經查：
㈠被告2人前揭坦承之事實，核與告訴人於偵訊及原審審理時之 證述相符（111年度偵字第25812號卷第119至121頁、原審卷 第133至142頁），復有原審勘驗店內監視器畫面筆錄及擷圖 在卷可佐（原審卷第56至59、65至91頁），此部分事實堪以 先行認定。
㈡被告2人雖辯稱已給付紫色後背包之價款云云，然查，告訴人 於偵查中證稱：當時他們要離開時只有結帳一個590元的全
新男生包包，當天結帳人員是我，所以我很確定他們沒有結 帳我所報案的包包，該包包定價是790元，如果他們有結帳 這個包包的話，帳本上應該會有1380元，但當天營收之帳本 並沒有1380元的紀錄（111年度偵字第25812號卷第119頁） ；於原審證述：111年2月28日被告2人到我店內消費時，是 我在櫃台結帳，被告2人結帳了一個男用包包，後背包沒有 付錢；我們結帳時會看一下吊牌，剪掉吊牌和防偽標籤，才 能收錢，都是收現金，收完錢後我們會紀錄在我們自己的本 子上，就是111年度偵字第25812號卷第123頁證人記事本內 容編號48號590元那筆；會發現沒結帳是因為那個商品是新 款的包包，掛在明顯的位子，我們走進走出都會看到，突然 看不到，我們三個店員都沒有賣到這個商品，之後我們就調 監視器，看到被告在拆我的吊牌；本案後背包是新款的包包 ，新款包包我們不太記得價格，如果沒有吊牌我們一定不知 道它多少錢；當天我只有結到男生包包，女生的包包沒有標 籤，我沒辦法結帳，我也不知道那是我們店內的包包，因為 被告陳宏吉把所有吊牌扯掉了等語（原審卷第134至138、14 0頁），告訴人前後證述一致，並無不合理之處，且依告訴 人所提供當日之記帳內容（111年度偵字第25812號卷第123 頁），當日590元之收款紀錄前後相鄰位置，均無790元之收 款紀錄，亦無單筆逾1千元之付款紀錄，再佐以被告陳宏吉 於店內未付款時確實即有扯掉標籤及防竊膠帶之行為，足認 告訴人前揭證詞堪以採信。
㈢被告陳宏吉雖辯稱：因為就要買了，所以我就先將羅卉萍背 著店內未付錢之背包上之標籤及店內自己製作之防竊膠帶硬 撕掉云云。然查，被告羅卉萍於警詢供稱：我將背包拿給陳 宏吉，是想給他看好不好看，我不知道為何他要徒手把背包 上之標籤及店內自己製作之防竊膠帶硬撕掉等語（111年度 偵字第25812號卷第11頁），是依被告羅卉萍之供述，當時 僅係要被告陳宏吉看該後背包是否好看，並未決定要購買該 後背包，被告陳宏吉即將該後背包之標籤及防竊膠帶撕下， 顯與常情有違。況告訴人於原審證述：我們的防竊標籤是很 難扯，女生扯不了，因為包了很多層塑膠袋，要男生的力氣 才能扯下等語（原審卷第135頁），此觀被告陳宏吉自監視 器畫面時間14：17：41起即開始撕防竊膠帶（參見原審勘驗 筆錄附件三圖2，原審卷第73頁），至監視器畫面時間14：1 8：15仍在撕扯（參見原審勘驗筆錄附件三圖13，原審卷第7 9頁），足認告訴人所稱該防竊膠帶難以撕下乙情屬實，如 被告陳宏吉、羅卉萍確實有意購買該背包，大可交由店員處 理即可，何須自行於貨架間費力撕扯該防竊膠帶？是被告陳
宏吉前揭所辯，實難採信。
㈣被告2人於上訴理由另辯稱告訴人之手寫帳冊有人工漏計之可 能等語。然告訴人已明確證述該背包為新品，原本即掛在明 顯位置，當日其並未賣到該背包等情，足認該背包並非經售 出而漏未登載於帳冊。
㈤被告2人主張有要求告訴人提出櫃臺之監視器畫面，告訴人卻 均未提出，辯護人並辯稱：店家之櫃檯前監視器錄影無法完 整拍攝錄影，且告訴人始終拒絕提出，是告訴人之指述顯有 重大疑義等語。經查，告訴人於原審證稱：結帳櫃台有監視 器，警察來調監視器時，因為我們也沒經驗，警察沒說要調 櫃台的監視器，警察來調的我們都給警察了，我們想說都調 完了，就沒想那麼多，後來警察說要調櫃台的，但我們的監 視器畫面存檔只有存一週，已經超過一週就沒有了，因為已 超過一週，就調不出來了等語明確（原審卷第136頁），告 訴人前揭證詞並未有何不合理之處，是被告2人及辯護人以 告訴人未能提供櫃台監視器為由質疑告訴人證詞之可信性， 顯非有據。
㈥辯護人雖主張被告2人聲請測謊以證明被告所述屬實（本院卷 第116頁）；然按測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理 及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對 、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結 果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍 難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段 ，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定 有無犯罪事實之基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推 翻原判決所確認之事實，另為不同之認定（最高法院107年 度台上字第1667號判決意旨參照），是被告2人縱使經測謊 認定無說謊反應，亦無從單執此為有利於被告2人之認定， 即無准予進行測謊之必要，併此說明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭所辯，不足採信。被 告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、駁回上訴之理由：
㈠被告2人上訴意旨略以：告訴人並未提供結帳櫃台之監視器畫 面、手寫帳冊亦有人工漏計之可能，在無其他補強證據之情 況下，難憑告訴人之證述作為判決之基礎。又告訴人自述會 透過剪掉並回收商品吊牌之方式，證明顧客已付過錢，然從 手冊記帳筆數與吊牌數量核對之下，可見兩者不符，可證回
收吊牌並非告訴人必然遵守之程序，不得以此認定被告並未 付款之事實，且被告是大方背起紫色後背包走出店家，行為 後並未立即離開附近或銷贓，被告帶著小孩、明知有監視器 仍手撕防竊膠帶等行為均與竊盜犯罪之常情不符等語。 ㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並以行為人責任為基 礎，審酌被告2人不思以合法、正當之途徑取得所需之物， 而恣意竊取他人所有之財物，實有不該，兼衡被告犯後否認 犯行，然已返還竊得之物等犯後態度；被告陳宏吉前因犯竊 盜罪，分別經法院判處拘役50日、45日，應執行拘役85日； 被告羅卉萍前亦因犯竊盜罪，經法院判處拘役30日之犯罪前 科；本次犯罪之目的、手段、所竊取財物之價值；被告2人 之教育程度、工作經歷、家庭成員暨經濟狀況等一切情狀， 各量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，就沒收 部分並說明：被告2人所竊取之紫色後背包1個已返還與告訴 人，有贓物認領保管單在卷可佐，爰依刑法第38條之1第5項 規定，不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無違誤，量 刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑 罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度， 亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫 用，亦屬允當，應予維持。
㈢被告2人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本院逐一論 駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。