臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1135號
上 訴 人
即 被 告 彭鈞豪
法務部○○○○○○○中）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院112年度易字第387號，中華民國112年5月30日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第7
269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告彭鈞豪提起第二審上訴，於上訴理由狀載 明：被告僅施用第二級毒品，原審量處有期徒刑9月，判決 草率等情（見本院卷第13至17頁），並於本院審理中陳稱： 本件針對量刑部分上訴，而未針對原判決之犯罪事實及所犯 法條及罪名提起上訴，原審量刑過重等語（見本院卷第76至 77頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依 據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至 於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案適用累犯規定、加重其刑
㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階
段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告①於104年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）於105年5月11日以104年度桃簡字第201 9號判處有期徒刑5月確定。②於104年間，因施用毒品案件 ，經桃園地院於105年11月21日以105年度桃簡字第275號 判處有期徒刑5月確定。③於105年間，因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院於105年9月19日以105年度簡字第492 5號判處有期徒刑6月確定。④於105年間，因施用毒品案件 ，經桃園地院於105年12月12日以105年度審易字第2345號 判處有期徒刑6月確定。⑤於105年間，因施用毒品案件， 經桃園地院於106年4月5日以105年度審易字第2835號判處 應執行有期徒刑9月確定。⑥於105年間，因詐欺案件，經 桃園地院於107年8月16日以106年度桃原簡字第141號判處 有期徒刑4月確定。⑦於105年間，因詐欺案件，經臺灣苗 栗地方法院於106年12月25日以106年度訴字第315號判處 有期徒刑1年3月確定。上開①至⑦案件，嗣經桃園地院於10 7年11月5日以107年度聲字第3642號裁定應執行有期徒刑2 年7月確定。刑期自105年7月30日起至109年2月28日止（ 下稱甲案件）。
⒉被告前於104年間，因販賣毒品未遂案件，經臺灣士林地方 法院於104年6月23日以104年度審訴字第122號判處有期徒 刑2年、緩刑5年確定，嗣遭撤銷緩刑，自109年2月29日起 接續前開甲案件之執行，並於109年4月6日假釋、付保護 管束（因接續執行拘役，而於109年7月9日出監）。嗣遭 撤銷假釋，尚有殘刑有期徒刑1年7月24日，刑期自111年9 月30日起至113年5月23日止，現執行中（下稱乙案件）等 情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可 按。
⒊上開甲案已於109年2月28日執行完畢，業據檢察官於起訴 書犯罪事實欄記載明確（誤載為109年3月28日，應予更正 ），並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄， 說明被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件 施用毒品之罪，符合累犯規定等語（見本院卷第79頁）， 用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表
相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之 累犯。
㈢雖檢察官於本院審理時未予釋明依累犯規定加重其刑之理由 ，惟本院參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告於 甲案件中，因多次施用毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法， 故意再犯本案同罪質之施用毒品犯行，顯見其對於刑罰反應 力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情 形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
㈣至被告主張目前執行殘刑中，尚未執行完畢乙節，惟查： ⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之 問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基 準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發 生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數 罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑 期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行 期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人 之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之 功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計 算方法，即推論已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開 情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑 ，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為 執行完畢不同。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執 行之徒刑，縱依刑法第79條之1規定，合併計算其假釋之 最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期 徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103年度台上字 第3500號判決參照）。
⒉依據上開說明，前開甲案件、乙案件接續執行，而甲案件 既於109年2月28日執行完畢，被告於5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。被告執前詞推論已執 行期滿之徒刑，尚未執行完畢云云，顯有誤會。 ㈤檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以 累犯，另就後階段加重量刑事項，本院參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，認被告前案與本案均屬同罪質之施用毒品案 件，足見被告對於刑罰反應力薄弱等情，已如前述，適用累 犯規定、依法加重其刑，併此說明。
三、駁回上訴之理由
㈠被告上訴略以：原審量刑過重等語。
㈡原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪，並適用刑法第47條第1項規定加重其刑，復 審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行（構 成累犯部分不再重覆審酌），本應徹底戒除毒癮，詎其仍未 能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性 、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠 視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及 素行等一切情狀，量處有期徒刑9月。經核原判決量刑時， 業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適， 而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決此部分應予維持 。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。經查： 原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀， 予以綜合考量，又施用第二級毒品罪之法定刑範圍為「處3 年以下有期徒刑」，原審判處被告有期徒刑9月，係量處該 罪之低度刑度，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所 規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分 之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指 其量刑有何不當或違法，是被告上訴指摘原判決量刑過重， 並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐銘韡聲請簡易判決處刑，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日