臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 郭嘉甄（即郭莉莉）
選任辯護人 王世華律師
蔡慧玲律師
黃郁珊律師
陳忠儀律師（112年6月20日終止委任）
上 訴 人
即 被 告 何士棟
選任辯護人 張寧洲律師
任鳴鉅律師
上 訴 人
即 參與人 新日光股份有限公司
代 表 人 何士棟
上 訴 人
即 參與人 友邦投資股份有限公司
代 表 人 何士棟
上參與人之
共同代理人 張寧洲律師
上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣新竹地方
法院109年度金訴字第49號，中華民國111年8月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第8225號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、郭嘉甄共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背 信罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年 內，向國庫支付新臺幣壹仟萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟叁佰柒拾玖萬貳仟伍佰叁拾叁 元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，追
徵其價額。
三、何士棟共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背 信罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。
四、新日光股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣壹仟叁佰伍拾伍 萬玖仟貳佰壹拾柒元，已繳交國庫之犯罪所得除應發還被害 人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。五、友邦投資股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬陸仟 貳佰伍拾元，已繳交國庫之犯罪所得除應發還被害人、第三 人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實
一、郭嘉甄（原名：郭莉莉）為股票公開上櫃（興櫃）交易之富 圓采科技股份有限公司（址設新竹○○○區○○市○○○路0之0號， 於民國106年6月17日終止興櫃市場買賣，下稱富圓采公司） 之董事長，綜理富圓采公司各項財務、業務決策及監督事宜 ，亦為商業會計法所稱之商業負責人；何士棟係新日光股份 有限公司（址設臺北市○○區○○街00號00樓，登記負責人原為 林鼎森，於111年6月22日變更為何士棟，下稱新日光公司） 之實際負責人。
二、緣104年間，因富圓采公司長期虧損，郭嘉甄向經濟部工業 局委任之財團法人臺灣中小企業聯合輔導基金會（下稱企業 輔導基金會）申請介入輔導，並由企業輔導基金會擔任富圓 采公司之資金監控單位，富圓采公司設於臺灣土地銀行新工 分行（下稱土地銀行新工分行）之營運帳戶（帳號：000000 000000號，下稱營運帳戶）及信託帳戶（帳號：0000000000 00號，下稱信託帳戶）如有進、出款項，均須經企業輔導基 金會及土地銀行同意，始得放行。郭嘉甄為籌措財源，有意 將址設於新竹縣○○鄉○○○路00及00-0號之建物（坐落於新竹 縣○○鄉○○段○○小段00、00地號土地，建號為同段00-0、00-0 、00-0、00-0、00-0、00-0號）及其廠務設備（下稱湖口廠 辦）出售，售價受限於銀行團聯合授信合約不得低於新臺幣 （以下未註明幣別者，均同）7億元。嗣於105年底至106年 初，達運精密工業股份有限公司（下稱達運公司）有意購買 湖口廠辦，經中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華 徵信）估價後，達運公司與郭嘉甄達成買賣合意。三、郭嘉甄竟與何士棟共同意圖為自己及他人之利益，而為違背 其職務行為之犯意聯絡，明知富圓采公司並未委託新日光公 司仲介湖口廠辦買賣，仍由郭嘉甄於106年3月2日富圓采公 司董事會前，先製作內容不實之「不動產仲介銷售委託書」 1份，由郭嘉甄及何士棟分別以富圓采公司、新日光公司名 義在該委託書上用印，再由郭嘉甄於是日持至富圓采公司董
事會作為附件，提案支付新日光公司仲介費，使出席之董事 誤信該不動產仲介銷售委託書為真，而決議通過。嗣郭嘉甄 與達運公司於106年3月6日簽訂「不動產買賣契約書」，約 定富圓采公司以9億1,500萬元出售湖口廠辦予達運公司，達 運公司於同年4月10日至同年月13日間，依照買賣契約期程 陸續將價款匯入富圓采公司於土地銀行帳號000000000000號 即富圓采公司之備償專戶內。
四、郭嘉甄、何士棟承前犯意，並共同基於填製不實會計憑證及 利用不正方法使財務報表發生不實之犯意聯絡，明知上開情 事，仍由何士棟先以新日光公司名義開立名目為「佣金收入 」之不實發票3張（詳如附表一所示），佯裝其上所示之金 額確係新日光公司提供湖口廠辦仲介服務所產生之仲介費， 並由郭嘉甄持上開不動產仲介銷售委託書、發票向土地銀行 新工分行行使，然經銀行團於106年4月18日決議不予支付此 筆仲介款項，郭嘉甄遂於106年4月21日至土地銀行臺北總行 ，向總經理黃忠銘施壓，黃忠銘因而指示債管處經理黃登茂 致電土地銀行新工分行經理張要玲核撥仲介費用，使4,803 萬8,000元（含營業稅額228萬7,500元及手續費500元）轉匯 至富圓采公司營運專戶，郭嘉甄再囑其配偶謝建福至土地銀 行新工分行開立4,803萬8,000元支票交付何士棟，不知情之 富圓采公司會計人員劉淑芬等人則依上開不實發票製作傳票 號碼0000000000號會計傳票，登載「佣金費用」、「新日光 -出售光復廠土地及建議之銷售服務費用」之不實事項，並 經不知情之會計師金昌民登載於富圓采公司財務報表上。五、何士棟即於106年4月21日將上開支票存入新日光公司中國信 託帳號000000000000號帳戶（下稱新日光中信帳戶）後，於 同年4月26日兌現。嗣於同年4月28日何士棟將其中1,441萬1 ,250元轉入其擔任負責人之友邦投資股份有限公司（下稱友 邦公司）中國信託帳號000000000000號帳戶（下稱友邦中信 帳戶）內，再於同年5月2日自友邦公司上開帳戶將1,372萬5 ,000元轉匯至何士棟之中國信託帳號000000000000號帳戶（ 下稱何士棟中信帳戶）。何士棟於上開各期日取得款項後， 旋從其掌控之大陸地區銀行帳戶，匯款至郭嘉甄指定之大陸 地區銀行帳戶（匯款明細詳如附表二編號1至4所示），朋分 花用。上開操作使富圓采公司受有4,803萬8,000元之損害， 並使郭嘉甄、何士棟實質上分別取得犯罪所得3,379萬2,533 元、1,424萬5,467元（後者含所掌控之新日光公司取得1,35 5萬9,217元、友邦公司取得68萬6,250元）。六、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
檢察官、上訴人即被告郭嘉甄、何士棟及辯護人對於本院作 為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作 為證據（本院卷四第372、412頁），本院審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據 ，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告郭嘉甄、何士棟均坦承有於上開時間製作內容不實之「 不動產仲介銷售委託書」，並由郭嘉甄持向合作金庫銀行施 壓取得支票，交付何士棟存入新日光公司銀行帳戶後，轉匯 友邦公司、再轉匯何士棟之銀行帳戶，惟就何士棟與郭嘉甄 何人最終取得犯罪所得款項、各若干等節，互有指摘。何士 棟辯稱，郭嘉甄認為湖口廠辦後來能賣掉都是她出面及功勞 ，只願給我點意思意思，我不想拿，就說錢我不要，但以後 有任何事不要再找我，所以土地銀行於4月23日或24日把仲 介費4,803萬8,000元撥下來給新日光公司後，扣掉稅費，其 他錢匯到郭嘉甄指定之大陸地區銀行，又因為我在大陸之公 司及我個人帳戶內都沒有那麼多現金，所以我將兩戶頭湊起 來，於4月28日、5月2日、5月4日各匯一部分，不足部分以 人民幣現金補足，等於是我先借新日光公司去匯給郭嘉甄這 些款項，因為新日光公司和友邦公司都是我的，所以我再從 新日光公司帳戶拿回我代墊給郭嘉甄之上開款項等語（本院 卷三第103至107頁、本院卷四第217至218頁），並提出華夏 銀行個人結算業務申請憑證、華夏銀行股份有限公司常州新 北支付電子銀行業務記帳紀錄、招商銀行個人銀行專業版轉 帳匯款單筆對帳單等影本（本院卷三第387至395頁）、財團 法人海峽交流基金會證明、江蘇省常州市常州公證處公證書 、招商銀行戶口歷史交易明細表、廣發銀行結算業務申請書 、交通銀行常州府琛花園支行交易明細、常州國家高新區（ 新北區）市場監督管理局外商投資公司准予變更登記通知書 等件（本院卷四第139至150、153至156、161至164、167至1 70、172至178、195、315頁，金流情形詳如本院整理在附表 二）為據。而郭嘉甄辯稱：何士棟匯給我在大陸地區帳戶之 金錢，是我以大陸地區房子向其擔保借款（本院卷三第109 頁），跟臺灣收取富圓采公司仲介費用是兩碼子事云云（本 院卷四第234頁）。郭嘉甄之辯護人亦辯護稱：是郭嘉甄因 在大陸經營之公司財務發生困難而向其借款、以土地向何士
棟之借款、以支票擔保之借款、何士棟向郭嘉甄購買其等共 同投資事業之購股款、買賣不動產之價金退款等語（本院卷 四第220至222、335至340、413頁），並提出合資協議書、 支票影本、大陸地區常州友邦商務大廈-商鋪介紹資料（本 院卷四第251至267、343頁）為據。經查： ㈠前揭所載被告二人對富圓采公司為特別背信、填製不實會計 憑證、利用不正當方法致使富圓采公司之財務報表發生不實 結果等事實（不含友邦公司取得仲介費後之金流部分），業 據何士棟（本院卷四第211、372、393、397頁）、郭嘉甄（ 本院卷三第471頁，本院卷四第211、372、393頁）於本院審 理時均坦承在卷，何士棟尚且以證人身分於本院作證郭嘉甄 所涉犯行部分（本院卷四第214至233頁），且經以下證人證 述明確：達運公司總經理特助林財義（調卷一第9至10頁） 於調詢；土地銀行新工分行經理張要玲（偵卷一第48至50頁 ）於偵訊；富圓采公司財務處處長許雅玲（調卷一第151至1 54、161至165頁，偵卷一第36至37頁）、富圓采公司人力資 源處長及總務陳金滿（調卷一第106至108頁、偵卷一第37頁 反面至第38頁）、達運公司董事長向富棋（調卷一第7至8頁 、偵卷一第26至28頁）、富圓采公司獨立董事盧俊誠（調卷 一第132至134頁、偵卷一第92至93頁）、會計師金昌民（調 卷一第148至149頁、偵卷一第88頁至反面）於調詢及偵訊； 達運公司財務長荊國泰（調卷一第11至13頁、偵卷一第70頁 至反面、原審卷二第228至242頁）、富圓采公司獨立董事賈 繼良（調卷一字第140至142頁、偵卷一第43至44頁、原審卷 二第247至260頁）於調詢、偵訊及原審審理；達運公司總經 理朱光沛（原審卷二第194至212頁）、達運公司法務陳秀雯 （原審卷二第212至217頁）於原審審理；富圓采公司董事長 室特助張莎未（調卷一第120至124頁、偵卷一第74至75頁、 本院卷二第298至311頁）於調詢、偵訊及本院審理：會計師 謝宜為（本院卷三第70至91頁）、核閱相關憑證之會計師事 務所承辦人簡建男（本院卷三第92至99頁）於本院審理，並 有富圓采公司土地銀行新工分行營運帳戶客戶序時往來明細 查詢、土地銀行本行支票存根及支票號碼000000000號之支 票影本各1紙（調卷一第56至58頁）、富圓采公司與新日光 公司105年7月1日不動產仲介銷售委託書影本1份（調卷一第 34至36頁）、新日光公司開立予富圓采公司之「佣金收入」 統一發票3紙（偵卷二第79至80頁）、新日光中信帳戶交易 明細1紙（調卷一第61頁）、友邦中信帳戶存摺封面影本及 其內明細影本、新臺幣存提款交易憑證各1紙（調卷一第67 頁反面、第68頁反面、第69頁）、達運公司108年4月19日（
108）達運（政）字第108022號函暨所附不動產估價報告書 影本1份（偵卷一第97至175頁）、證人張要玲107年11月14 日偵查庭呈被告郭莉莉提出關於106年3月2日董事會決議通 過富圓采公司湖口廠房出售案之處分說明及相關附件（偵卷 一第54至59頁）、傳票（傳票單號：0000000000號）1紙（ 調卷一第150頁反面）、富圓采公司及子公司民國106年及10 5年第2季合併財務報表暨會計師核閱報告影本（調卷一第16 6至195頁）、富圓采公司土地銀行新工分行信託帳戶、營運 帳戶、備償專戶交易明細（偵卷一第197至209頁、偵卷二第 108至121頁）、新日光公司匯款至友邦公司之交易傳票1紙 （調卷一第62頁）、何士棟中國信託銀行帳號00000000000 號帳戶交易明細（偵字卷㈡第128至129頁）、富圓采公司與 達運公司之不動產買賣契約書、增補契約（偵卷二第40至51 頁）在卷可佐，核與被告二人此部分自白相符，此部分事實 首堪認定。至於證人即郭嘉甄之配偶謝建福於本院審判時證 稱，有於107年7月11日晚上，見郭嘉甄拿不動產仲介銷售委 託書、承諾書、同意書、意向書（偵字卷㈡第21至22頁反面 、第32至34頁）供其閱覽（本院卷二第321頁）一節，欲證 明確實有與何士棟在文件所載日期約定仲介銷售湖口廠房事 宜。惟湖口廠房實際上並非由何士棟仲介售出，且上開承諾 書與同意書兩份文件，係在調查局詢問後、本案開偵查庭前 間，即107年4月23日至108年5月7日間某日，郭嘉甄交何士 棟簽署等情，業據何士棟於本院審判時證述明確（本院卷四 第219、226頁），並經郭嘉甄於本院審判時坦認在卷（本院 卷四第397頁），足認謝建福此部分為虛偽之陳述，不足為 郭嘉甄有利之認定。
㈡何士棟與郭嘉甄雖就新日光公司收取仲介費4,803萬8,000元 後之金流，即犯罪所得之歸屬供述，互有齟齬，然對照何士 棟、郭嘉甄分別提出之金流說明（何君部分參看本院卷四第 135至141、195頁。郭女部分參看本院卷四第335至340頁， 彙整如附表二所示），郭嘉甄對於何士棟所陳如附表二編號 1至4、6至8之匯款流程與金額並無疑義，僅爭執匯款原因， 且強調並無同表編號5、10所示之交付人民幣現金之情事（ 本院卷四第336、338頁）。觀諸本案仲介費金流過程（相關 卷證參看附表二、三所示），析述本院認定仲介費之歸屬如 下：
⒈如附表二編號1至4所示部分仲介費由郭嘉甄取得： ⑴新日光公司中信帳戶於106年4月26日兌得富圓采公司開 立之4,803萬8,000元仲介費支票後，何士棟於106年4月 28日將其中1,441萬1,250元從該帳戶轉入友邦公司中信
帳戶內，並於同日自友邦置業有限公司於大陸地區申設 之華夏銀行常州新北支行帳戶，匯款人民幣175萬元至 郭嘉甄於大陸地區申設之中國銀行上海振寧路支行帳戶 。
⑵何士棟再於106年5月2日從友邦公司中信帳戶將1,372萬5 ,000元轉匯至何士棟中信帳戶內，並於同日①自友邦置 業有限公司上開華夏銀行帳戶，匯款人民幣125萬元至 郭嘉甄於大陸地區申設之同前述之中國銀行帳戶；②自 何士棟於大陸地區申設之華夏銀行帳戶，匯款人民幣20 5萬581元至郭嘉甄前述之中國銀行帳戶。③越2日，即10 6年5月4日，以相同匯款途徑，將人民幣270萬元匯至郭 嘉甄前述之中國銀行帳戶。
⑶上述金流雖非直接從新日光公司、友邦公司或何士棟之 中信帳戶，直接結匯轉入郭嘉甄之銀行帳戶，惟以何士 棟匯付款項給郭嘉甄之日期，與新日光公司取得仲介費 後轉入友邦公司之日期（如附表二編號1）、友邦公司 轉給何士棟之日期（如附表二編號2、3）相同，各為10 6年4月28日、106年5月2日，或相近之106年5月4日（如 附表二編號4），則何士棟所稱，此款為朋分給郭嘉甄 所取得之仲介費4,803萬8,000元之部分款項一節，應屬 可採。
⑷郭嘉甄就附表二編號1至3之金額合計人民幣505萬581元 ，辯稱係何士棟購買其合資事業股款70萬美元兌換人民 幣之數額云云（本院卷四第245至246頁）。此部分除經 何士棟否認在卷（本院卷四第410頁）外，並陳稱其等 係各自投資，與郭嘉甄無涉，更無購入郭嘉甄於該事業 之股權情事（本院卷四第220至221、223至224頁），且 此部分除郭嘉甄提出91年7月15日所指事業之合資協議 書影本外（本院卷四第251至265頁），並未提出相關買 賣股權憑據或股權轉讓證明，從而郭嘉甄此部分辯詞尚 難遽信。
⑸郭嘉甄再就附表二編號4所取得之人民幣270萬元，辯稱 係其於105年10月間，以面額共計2,500萬元之支票向何 士棟擔保借款1,500萬元周轉，由何某之員工於10月4日 簽收，人民幣270萬元是何士棟於扣除利息後匯付之款 項云云（本院卷四第246頁），並提出台北富邦銀行大 同分行發票日均為106年1月31日、面額分別為500萬元 、1,000萬元、1,000萬元之支票影本（本院卷四第267 頁）為據。然此節不惟經何士棟當庭否認（本院卷四第 232頁），何君之辯護人復替何士棟辯護稱：該等支票
實係富圓采公司向何士棟借款2,000萬元提出之擔保（ 本院卷四第305至306、415至416頁），何士棟旋即於10 5年10月14日扣除50萬元利息後，給付1,950萬元供富圓 采公司周轉使用，嗣亦因富圓采公司清償借款，而交還 上開支票給富圓采公司，並提出借貸合約書影本及中信 銀行匯款申請書影本為佐（本院卷四第317至319頁）， 顯見郭嘉甄上開辯述人民幣270萬元取得之原因，尚非 無疑。且依何士棟主張之人民幣兌換新臺幣之匯率1比4 .36計算者（參本院卷四第195頁），人民幣270萬元折 合新臺幣為1,177萬2,000元，除遠低於上述票面總價額 2,500萬元外，亦低於所稱借款金額1,500萬元，計算之 利息更高達322萬8,000萬元（=1500萬-1177萬2000）， 且以交付票據日105年10月4日與實際取得借款之日期10 6年5月4日間隔甚久，該等擔保票據之發票日「106年1 月31日」更早於匯款日「106年5月4日」，顯與實務民 間借貸常情不合，是郭嘉甄此部分所辯，亦不足採信。 ⑹綜此可認郭嘉甄共計取得775萬581元之人民幣，依何士 棟所陳，每1元人民幣折合新臺幣4.36元匯率計算(本院 卷四第195頁，郭嘉甄之辯護人陳報106年4月28日臺灣 銀行外幣結帳價格表所示匯率為人民幣：新臺幣=1：4. 3670，見本院卷四第249頁），計折合新臺幣3,379萬2, 533元（小數點以下四捨五入）。
⒉如附表二編號5至10所示部分款項不能認屬仲介費： ⑴何士棟就此部分辯稱：如附表二編號5是以交付現金方式 ，補足給郭嘉甄之款項；如附表二編號6至9部分，是因 檢察官於108年5月7日傳喚開庭，郭嘉甄於108年4月29 日分二筆先匯還部分，尚有兩筆未匯還，我以為是認罪 協商所用，但在開完庭後，於同年5月21日郭嘉甄可能 怕有法律責任，所以要我將款項匯到謝建福帳戶，我因 此在當天先匯50萬元，剩下420萬元在5月23日再匯款給 他，差5萬多元郭嘉甄要拿現金（按：即同表編號10） ，我事後才曉得拿一部分現金是要做斷點云云（本院卷 三第105頁，本院卷四第140至141、230頁）。 ⑵觀之附表二編號6至9所示之匯款紀錄：郭嘉甄係於108年 4月29日從大陸地區廣發銀行上海延安支行，分二筆匯 款各為人民幣205萬581元、270萬元至何士棟在大陸地 區招商銀行申設之帳戶（即附表二編號6至7），何士棟 再於同年5月21日、5月23日分別匯款人民幣218萬元、1 ,831萬2,000元至謝建福於大陸地區廣發銀行上海延安 支行申辦之帳戶（即附表二編號8至9），其中同表編號
6、7之匯款金額雖分別與編號3、4相同，且對照檢察官 於108年4月11日簽核辦案進行單（107偵8225卷第95頁 ），確有傳喚郭嘉甄及何士棟於108年5月7日開偵查庭 ，於時間上符合邏輯，然距犯罪所得初始金流之時即同 表編號1至4，超過兩年，相隔甚久，復經郭嘉甄否認在 卷，已難憑認與本案有關。何士棟復提出108年5月21日 通訊軟體對話截圖（本院卷四第171頁）欲佐其說，惟 從該截圖無法確知通話對話對象，且對話內容亦僅有不 清晰內容類似「匯款單」之照片，以及何士棟緊接回覆 之「收到」訊息，未有任何與本案犯罪所得流向相關之 訊息，是以難認何士棟就此部分所陳可採。至於同表編 號5、10之現金交付部分，無相關何士棟之銀行帳戶提 領紀錄或郭嘉甄之收執憑證可參，郭嘉甄亦否認受領， 無從認定郭嘉甄確實有收取該二筆款項。
⑶本院既然不採認何士棟就附表二編號5、8至9所示匯款屬 於犯罪所得金流之說詞，即無就郭嘉甄所辯稱同表編號 6、7部分究否為其向何士棟購買不動產之價金續予探究 調查之必要，附此敘明。
⒊新日光公司、友邦公司及何士棟所分得之仲介費： 新日光公司中信帳戶於106年4月26日兌得富圓采公司開立 之4,803萬8,000元仲介費支票後，於同年4月28日匯1,441 萬1,250元至友邦公司中信號帳戶，嗣於同年5月2日再自 友邦公司中信帳戶轉匯1,372萬5,000元至何士棟中信帳戶 ，均如前述。因此新日光公司、友邦公司、何士棟於銀行 帳面上，原應各保有3,362萬6,750元（即4,803萬8,000元 -1,441萬1,250元）、68萬6,250元（即1,441萬1,250元-1 ,372萬5,000元）、1,372萬5,000元之仲介費用。然實際 上扣除何士棟前揭匯給郭嘉甄如附表二編號1至4之款項共 計人民幣775萬581元（以匯率4.36計算，折合新臺幣為3, 379萬2,533元）後，僅餘1,424萬5,467元（即4,803萬8,0 00元-1,441萬1,250元，就歸屬何人詳後述）仲介費，應 可認定。
㈢至於檢察官聲請傳喚張要玲，欲證明本件仲介費用給付過程 等語（本院卷三第67頁），因本案事實已臻明確，無再調查 之必要，附此敘明。
㈣綜上，被告二人分就犯罪所得之歸屬所為之上開辯解，均不 足採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠法律適用
按證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪 之特別規定，是依證券交易法發行有價證券之公司董事、監 察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職 務之行為，致公司遭受損害達500萬元者，自應依證券交易 法第171條第1項第3款之特別規定論處。次按損益表、股東 權益表、現金流量表、資產負債表為商業會計法所稱之財務 報表，商業會計法第28條第1項定有明文。再者，商業會計 法第71條之犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特 定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰 之對象，須與具有該身分者共犯上開之罪，始有適用該法論 處之餘地。又商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4 條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而 公司法第8條所稱之公司負責人，第1項規定在股份有限公司 為董事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內， 亦為有限公司負責人。查郭嘉甄行為時為富圓采公司之董事 長，同為商業會計法第4條所稱之商業負責人，本應忠實執 行職務，並追求富圓采公司之最大利益，不得圖謀自己或他 人之利益而為損害富圓采公司之行為，明知新日光公司未實 際仲介湖口廠辦買賣，仍於富圓采公司董事會中提案支付新 日光公司仲介費，致富圓采公司誤認新日光公司有從事湖口 廠辦仲介行為而給付仲介費4,803萬8,000元，因而受同額損 害，又利用不知情之員工填製不實會計傳票，並經不知情之 會計師製作內容虛偽之合併財務報表。核被告二人所為，均 係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪、商業會計法 第71條第1款填製不實會計憑證罪、第5款利用不正當方法致 使財務報表發生不實結果罪。又商業會計法第71條第1款、 第5款之罪原即含有業務上登載不實之本質，是均不另論刑 法第215條之業務上文書登載不實罪，起訴意旨認為郭嘉甄 、何士棟另涉刑法第215條業務登載不實文書罪，容有誤會 。
㈡共同正犯：
何士棟雖非富圓采公司之董事、監察人或經理人，然其與具 有前開特別身分關係之郭嘉甄有犯意聯絡及行為分擔，是就 上開犯行，何士棟均應以刑法第31條第1項前段、第28條規 定論共同正犯。
㈢間接正犯：
郭嘉甄利用不知情之員工、會計師填製不實會計傳票，製作 內容虛偽之合併財務報表遂行本件犯行，為間接正犯。 ㈣罪數
郭嘉甄、何士棟上開所為虛偽登載不實部分，係出於使富圓 采公司受有損害、他人（包括新日光公司、友邦公司、被告 二人）獲利之單一犯罪意思及目的，而於密接時間為之，當 係基於單一犯意接續所為，侵害相同之法益，應論以接續犯 。又其等違反證券交易法第171條第1項第3款之背信罪、商 業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、第5款利用不正 當方法致使財務報表發生不實結果罪，係以一行為觸犯數罪 名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之證券交易法 第171條第1項第3款背信罪處斷。
㈤減輕其刑之適用
⒈何士棟不適用證券交易法第171條第5項減輕其刑： ⑴何士棟行為後，證券交易法第171條第5項規定雖於107年 1月31日修正公布，惟其修正係基於刑事立法政策一貫 性，配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍而將前開條文「 如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」修正為「如自 動繳交全部犯罪所得」，是前開修正並無新舊法比較之 問題，應逕適用現行證券交易法第171條第5項之規定。 ⑵按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自 白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，證券交易 法第171條第5項定有明文。所謂自白，乃對自己之犯罪 事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。 然查何士棟於偵查時僅坦承有事實欄所載之土地銀行撥 款以迄何士棟中信帳戶間之金流情形，並指示不知情之 會計人員製作並開立附表所示3張發票之事實，並主張 其取得4,803萬8,000元，係因其提供富圓采公司及郭嘉 甄關於出售湖口廠辦之意見所獲得之佣金，並未自白其 有為事實欄所載與郭嘉甄共犯證券交易法之特別背信、 商業會計法之填製不實會計憑證、致使財務報表發生不 實結果等犯行，核與上開不法行為之構成要件行為或整 體犯罪架構之等主要事項為肯定供述有別，難認其有自 白，無從依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑，辯 護人徒憑起訴書所載「自白」二字認有該法條之適用， 應有誤會，附此指明。
⒉何士棟適用刑法第31條第1項但書減輕其刑： 何士棟非任職於富圓采公司，關於其與郭嘉甄所犯證券交 易法第171條第1項第3款、商業會計法第71條第1款、第5 款之罪，審酌其既不具該公司董事、監察人、經理人之身 分，於法雖擬制為共犯，觀其參與情節，無非應郭嘉甄之 要求而配合辦理，並依郭嘉甄指示而匯付款項，朋分犯罪
之所得亦較低，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑 。
⒊被告二人均適用刑法第59條酌減其刑： 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查 郭嘉甄身為富圓采公司之董事長，負責綜理富圓采公司各 項事務，與銀行協調溝通談判債務清償方案，並受董事會 委託之處分湖口廠辦，取得高於債權銀行團原期待之價額 ，而有助於緩解公司財務困頓之情形，然從中卻以仲介費 名義，與深知上情之友人何士棟共謀獲取不法利益，其等 所為固有可議，惟審酌其等於本院審判中均坦承犯行，僅 爭執犯罪所得之歸屬，已如前述，參酌富圓采公司遭受損 害金額雖達4千餘萬元，惟郭嘉甄長期以個人及所可掌控 之其他公司資金，挹注、墊付富圓采公司營運所需費用等 情，有匯款明細、匯款回條聯、匯款委託書、存款憑條、 富圓采公司員工領得代墊薪資之收據、借據等件影本在卷 可參（本院卷四第431至560、595、602、618、620至625 、632至633、637、641、643、645、647頁）；何士棟並 於本院審判之末主動繳交其與參與人所取得之全部犯罪所 得（詳下述沒收部分）；富圓采公司之監察人許榮淑亦代 表富圓采公司到庭盛讚兩位被告，戮力經營科技公司之辛 勤，對社會公益貢獻良多，希望法院在量刑方面給予機會 等語（本院卷四第398頁）；且查被告二人均無同性質犯 罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷 四第155至160頁）。是以其等所涉證券交易法第171條第1 項第3款之罪，法定刑為有期徒刑3年以上10年以下，不可 謂不重，就其等之犯罪情狀，於客觀上顯可憫恕，本院認 郭嘉甄處以法定最輕本刑有期徒刑3年，何士棟處以減輕 其刑後之最輕處斷刑有期徒刑1年6月，仍嫌過重，而有情 輕法重之感，爰就其等所犯上開各罪，依刑法第59條規定 酌減其刑。
⒋何士棟有刑法第31條第1項但書及同法第59條規定之2種減 輕事由，應依法遞減之。
叁、撤銷原判決之理由、量刑及沒收之說明
一、撤銷原判決之理由
原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按 刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之 科刑，應參酌刑法第57條所列各款量刑因子相互交錯、影響 ，依據個案情節，共同正犯間之參與程度，於法定刑度範圍 內，基於合義務性之裁量，為整體考量，處以被告罪刑，俾 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，契合社會之 法律感情。查，被告二人於本院審理之末，除就犯罪所得之 歸屬有歧異外，就其餘如事實欄所載特別背信等犯罪事實終 能坦承，何士棟復主動繳交其與參與人部分之全部犯罪所得 ，郭嘉甄並有朋分犯罪所得之情形（詳下述沒收部分），是 被告二人之犯後態度，以及與參與人間就沒收之數額，均與 原審認定不同，原審未及審酌上情，復就何士棟非屬身分犯 ，得依刑法第31條第1項但書減輕刑度之前提下，仍與具身 分犯之郭嘉甄量處相同刑度，自有未洽。綜此，被告二人以 原審量刑過重為由提起上訴，認有理由，應由本院予以撤銷 改判。
二、量刑說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌郭嘉甄擔任富圓采公司董 事長，本應為富圓采公司謀取最大利益，竟與何士棟合謀， 假借仲介費之名目，拿取公司資產供私人使用，造成富圓采
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