臺灣臺東地方法院民事判決
111年度訴字第115號
原 告 鄭存鈞（原名鄭存孝）
訴訟代理人 許仁豪律師
被 告 王安成
訴訟代理人 蔡敬文律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年8月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國一○六 年五月四日所為設定如附表二所示普通抵押權及所擔保之債 權不存在。
二、被告應將如附表二所示之普通抵押權登記塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年 台上字第1031號裁判意旨參照）。本件原告主張被告就其所 有坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地及其上同段384建號建 物（門牌號碼：臺東縣○○鄉○○路00巷00號。下合稱系爭房地 ），於民國106年5月4日以東地所字第026460號所設定擔保 金額新臺幣（下同）250萬元之第二順位抵押權（抵押權登 記內容詳附表二，下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在， 為被告所否認，故兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存 在有所爭執，致被告是否可得就系爭房地聲請強制執行，原 告在私法上之地位不明確，有受侵害之危險，且此項危險得 以確認判決除去。是以，原告提起本件確認之訴，有即受確 認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠系爭房地為其所有。其母劉碧芬於106年4月間，為擔保她本 人積欠被告之借款債務，在被告要求下，利用她保管原告印 鑑章及系爭房地權利文件之機會，未經原告同意，擅自將原 告印鑑章及系爭房地權利文件交予被告，將系爭房地設定如 附表二所示之系爭抵押權予被告。惟實際上兩造間並無成立
任何金錢消費借貸債務關係，亦未同意以系爭房地為被告設 定系爭抵押權，且就劉碧芬積欠被告之230萬元債務，兩造 間亦無債務承擔之合意，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權 即失所附麗。被告虛偽設定系爭抵押權，且主張與原告有債 權債務關係存在，原告在私法上地位有受侵害之危險，原告 即有依法對被告請求確認之必要，並請求被告塗銷系爭抵押 權之設定登記，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件 訴訟。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則抗辯以：
㈠劉碧芬自104年3月間起即陸續向被告借貸，結算至105年12月 間，共積欠其新臺幣（下同）230萬元，原告同意承擔劉碧 芬積欠被告之上開230萬元金錢消費借貸債務，亦知情且答 應提供其系爭房地為擔保，復先後簽發如附表三所示之2張 本票（下合稱系爭本票）交付予被告，及出具「債務清償協 議書㈠（下稱系爭債務清償協議書）」予被告。是系爭債務 清償協議書、本票均係以原告對被告應負金錢給付義務而開 立，足見兩造確已成立消費借貸關係，而系爭抵押權實係兩 造就原告承擔劉碧芬與被告間迄至106年4月27日為止之230 萬元金錢消費借貸債務設定擔保。又系爭抵押權設定契約書 固記載擔保債權之範圍為「民國106年4月27日之金錢消費借 貸」，然此應屬被告誤繕，實則係擔保兩造間迄至106年4月 27日為止之金錢消費借貸關係。從而，兩造間既有債權債務 關係存在，原告請求並無理由。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷二第12頁）
㈠系爭房地為原告所有。
㈡系爭房地於106年5月4日登記設定如附表二所示之系爭抵押權 。
四、得心證之理由
原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告應塗銷 該項抵押權登記，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，因 此本件應審究的是：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在 ？㈡原告請求被告塗銷就系爭房地以臺東縣臺東地政事務所 （106）東地所字第026460號收件所登記之系爭抵押權，有 無理由？分述如下：
㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？
1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力；稱普通抵押權者，謂債權人對於債務 人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不
動產賣得價金優先受償之權，民法第758條第1項、第860條 分別定有明文，是抵押權為不動產物權，非經登記即不生效 力，抵押權人僅得依設定登記之內容行使權利，是抵押債務 人究為何人，應以設定登記之內容為準，抵押權所擔保之債 務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保 債務之範圍（最高法院72年台上字第2432號裁判、92年度台 上字第902號判決要旨參照）。又抵押權所擔保之債權為構 成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公 示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均 特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事 項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之 效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。 2.次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台 上字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔 保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權 （最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；而一般 抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人 為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之 情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金 錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院103年度台上字第3 93號、103年度台上字第2075號、107年度台上字第2193號判 決意旨參照）；抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押 權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設 定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅 具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任， 亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院 79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台 上字第1265號、99年度台上字第2239號等判決意旨參照）。 3.系爭抵押權設定登記記載之擔保債權總金額為250萬元，擔 保債權種類及範圍為106年4月27日之金錢消費借貸，原告主 張兩造間無任何債權債務關係存在，為被告所否認，並辯稱 原告同意承擔其母親劉碧芬對被告積欠之230萬元債務云云 。而由被告於本院審理時自承原告於106年4月27日前（含10 6年4月27日當日），不曾以本人名義親自向被告借過錢等語 （見本院卷二第11頁），可知被告對兩造間原無直接債權存 在並不爭執，僅主張系爭抵押債權係因原告同意債務承擔而 存在，依民事訴訟法第277條之規定，自應由被告就所主張
原告承擔第三人債務之積極且利己之事實負舉證責任。經查 ：
⑴被告雖以原告先後簽發如附表三所示之系爭本票交付予被告 ，及出具系爭債務清償協議書予被告為其佐證，主張原告知 情且同意以系爭房地抵押為擔保並承擔其母劉碧芬對被告迄 至106年4月27日為止之230萬元之金錢消費借貸債務。然按 第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契 約成立時，移轉於該第三人，又第三人與債務人訂立契約承 擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法 第300條、第301條分別定有明文。因此，債務之承擔，乃第 三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法 須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務 人訂約而經債權人承認而始克生效（最高法院20年上字第20 17號裁判意旨參照）；而債務承擔，不論為免責的債務承擔 或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三 人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提， 否則不能成立債務承擔契約。苟無該承擔債務之合致意思表 示，縱第三人基於其他原因，須對債權人為給付，自非屬於 債務承擔(參見最高法院86年度台上字第2700號、112年度台 上字第83號判決意旨參照）。是第三人提供其不動產為擔保 ，僅以其所提供之不動產於擔保金額內負物上責任，與承擔 債務有異，而106年4月27日將原告印鑑章、系爭房地權利文 件交予被告辦理設定系爭抵押權之人為原告之母劉碧芬，並 非原告本人，業據被告自陳在卷（見本院卷一第352頁）， 從而，原告主張系爭抵押權之設定未經其同意，核屬有據， 依上開說明，系爭抵押權設定登記並無法證明原告與債權人 即被告已訂立債務承擔契約。而原告雖開立如附表三所示系 爭本票（見本院卷一第270頁），然系爭本票之發票日均在1 06年4月27日之後，且系爭本票上均無原告願意承擔劉碧芬 對被告230萬元債務之內容記載，兼以票據為無因證券，票 據交付之原因多端，或為借貸、或為買賣價金之支付，或為 贈與，不一而足，故系爭本票並無法證明原告與債權人即被 告間於系爭抵押權設立登記時已成立債務承擔契約。被告雖 另提出由原告出具之系爭債務清償協議書為其佐證，然觀之 立書人欄部分並無兩造、劉碧芬之簽章，已難依此認定兩造 及劉碧芬已就系爭債務清償協議書之內容達成協議。況且， 原告提出系爭債務清償協議書已在系爭抵押權設立登記之後 ，此由原告於108年6月20日上午11時58分間發送至被告手機 之訊息記載「姑爹；我打了3通給您；我問一下；有關我幫 劉碧芬代償的還款協議書姑爹你說要拿回去給您的律師看；
想請問您可以了嗎？我現在不住台東了；如果OK了我再回去 簽名」乙節可推知（見本院卷一第311頁），是尚不足據此 推認原告於系爭抵押權設定登記時已同意承擔其母劉碧芬對 被告之230萬元債務。
⑵原告雖曾於系爭抵押權設定登記後之107年4月7日至109年5月 14日止支付利息41萬9,500元予被告（見本院109訴36卷第77 頁至第94頁、第108頁至第135頁、第136頁至第141頁），但 此充其量僅能認定其曾代母親劉碧芬支付利息款項，難以據 此即認原告於系爭抵押權設定時有為承擔其母劉碧芬債務之 意思表示。
⑶再由被告所提兩造間於108年3月11日至12日之簡訊對話過程 （見本院卷一第313頁）以觀，被告係傳送「你一月到三月 的利息69000沒給，何時要還？電話都不接不回電，我急需 用錢本金何時還？」內容之簡訊至原告手機，原告再以簡訊 「本金230萬和你說過了明年退伍會拿退休金還你；欠你兩 個月的利息到時也會補給你；你無非是想要每個月都能拿到 利息而已；反正錢不會欠你、我已經盡我最大能力還你錢了 ；你找我無非又是要說我媽媽怎麼樣；又或者是誰怎麼樣； 我覺得沒啥意思；對這件事沒什麼幫助」回復被告，原告既 未向被告表示其有承擔劉碧芬對被告之230萬元債務之意思 ，而被告於上開簡訊聯絡過程中亦無承認由原告承擔債務人 劉碧芬之債務，尚難遽認兩造間於系爭抵押權設定登記時， 有何由原告承擔其母親劉碧芬對被告230萬元債務之合意。 4.本件系爭抵押權設定契約書及系爭房地之土地、建物登記謄 本登記原告為義務人兼債務人，可知系爭抵押權所擔保之債 權，應以原告為債務人者為限，不包括劉碧芬，而「擔保債 權種類及範圍」亦記載106年4月27日之金錢消費借貸，不包 含劉碧芬於104年3月間至105年12月間向被告所借之款項（ 見本院卷一第15頁至第21頁、第171頁至第173頁），已無從 認系爭抵押權有擔保清償劉碧芬對被告所欠債務之意思。劉 碧芬所欠債務，顯非系爭抵押權擔保之債務。又被告既未能 舉證證明原告已同意承擔其母親劉碧芬對被告借款之債務或 兩造間尚有其他債權債務關係存在，縱認其主張借款230萬 元等情為真，然上開230萬元債務並非成立於兩造之間，且 未經原告同意承擔為債務人，核自非系爭抵押權所擔保以原 告為債務人之債權，應非抵押權擔保效力所及，至為明確。 5.承前所析，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權 ，必先有被擔保之債權，而後抵押權始得成立。若所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已 成立。系爭抵押權擔保之債權為「106年4月27日之金錢消費
借貸」，然被告始終無法舉證證明系爭債權存在，已如前述 ，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權所擔保之系爭債權 既自始不存在，則系爭抵押權即失所附麗而無由成立。本件 原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為有理由 ，應予准許。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。系爭抵押權及所擔保之債權不存在 ，如前所述，則系爭抵押權之設定登記與系爭不動產實際權 利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，原告依民法 第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定 登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在 ，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准 許。
六、本件事證已臻明確，被告雖聲請劉碧芬、其子王冠捷及其於 兩造間返還借款訴訟（案號：本院109年度訴字第36號）中 所委任之李泰宏律師、羅文昱律師為證人，證明劉碧芬有向 其借款，系爭抵押權及所擔保之債權均存在，然劉碧芬所欠 債務並非系爭抵押權擔保之債務，系爭抵押權所擔保之債權 並不存在，抵押權失所附麗，均經認定如前，經核均已無調 查必要；至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌 ，亦與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 9 月 15 日 民事第一庭 法 官 吳俐臻
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 18 日 書記官 鄭筑安
附表一
編號 不 動 產 明 細 權利範圍 1 臺東縣○○鄉○○段0000地號土地 全部 2 臺東縣○○鄉○○段000○號建物 （門牌號碼：臺東縣○○鄉○○路00巷00號） 全部 附表二
編號 不動產標示 權利 範圍 抵押權設定登記內容 1 臺東縣○○鄉○○段0000地號土地 全部 登記日期：106年5月4日。 收件年期：106年。 字號：東地所字第026460號。 權利人：王安成（即被告）。 權利種類：普通抵押權。 擔保債權總金額：新臺幣250萬元。 擔保債權種類及範圍：106年4月27日之金錢消費借貸。 債務人及債務額比例：鄭存孝（即原告），債務額比例全部。 設定權利範圍：全部。 2 臺東縣○○鄉○○段000○號建物 全部 登記日期：106年5月4日。 收件年期：106年。 字號：東地所字第026460號。 權利人：王安成（即被告）。 權利種類：普通抵押權。 擔保債權總金額：新臺幣250萬元。 擔保債權種類及範圍：106年4月27日之金錢消費借貸。 債務人及債務額比例：鄭存孝（即原告），債務額比例全部。 設定權利範圍：全部。 附表三
編號 發票人 面額 （單位：新臺幣） 票載發票日 本票號碼 1 鄭存孝（即原告） 壹佰參拾萬元 106年6月16日 CHNo.394634 2 鄭存孝（即原告） 壹佰萬元 106年6月18日 CHNo.394631