臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第183號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 楊鵬遠律師
被 告 陳鈺蓁
張旭德
蘇美鳳
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年9月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蘇美鳳對被告陳鈺蓁就坐落於臺南市○○區○○○段00地號
土地(權利範圍：全部）、及對被告張旭德就坐落於臺南市○○區○
○○段000○號建物（權利範圍：全部），於民國88年8月20日登記
之擔保債權額新臺幣7,807,300元抵押權及所擔保之債權不存在
。
被告蘇美鳳應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其為被
告陳鈺蓁、張旭德之債權人，被告蘇美鳳就陳鈺蓁所有坐落
臺南市○○區○○○段00地號土地(權利範圍全部，下稱系爭土地
)、就張旭德所有坐落臺南市○○區○○○段000○號建物(權利範
圍全部，下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地)，於
民國88年8月20日設定、擔保債權額為新臺幣（下同）7,807
,300元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在
，縱然存在，亦已罹於時效等情，而原告為陳鈺蓁、張旭德
之債權人，系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，關乎其是
否得就系爭房地受償及受償金額之多寡，堪認原告主觀上就
此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，
是原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，即有確
認利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠陳鈺蓁、張旭德對原告尚有563,551元，及自92年10月24日起
至清償日止，按年息8.165％計算之利息，及按上開利率20％
計算之違約金，暨已核算未受償之違約金85,498元及程序費
用149元之債務尚未清償完畢。蘇美鳳就陳鈺蓁、張旭德所
有之系爭房地，於88年8月20日所設定之系爭抵押權，其擔
保之債權金額為7,807,300元(下稱系爭債權)，存續期間自8
8年8月11日至89年2月11日。因蘇美鳳並未證明系爭抵押權
所擔保之系爭債權存在，應認系爭抵押權所擔保之系爭債權
不存在，縱認系爭債權存在，該債權已於104年2月11日罹於
15年時效，系爭抵押權依法亦於109年2月11日歸於消滅。陳
鈺蓁、張旭德未請求蘇美鳳塗銷系爭抵押權登記，怠於行使
權利，原告爰代位陳鈺蓁、張旭德基於系爭房地所有權人地
位，請求蘇美鳳應塗銷系爭抵押權登記。
㈡蘇美鳳固辯稱原告債權已罹於時效，惟依原告所提出本院98
年度執字第25527號債權憑證可知，原執行名義為本院91年
度促字第45479號支付命令暨確定證明書，原告並於91年度
執字第33078號進行拍賣抵押物強制執行程序，其後於98年4
月14日換發債權憑證，並分別於103年5月22日、103年8月14
日、108年5月22日聲請強制執行，蘇美鳳空言原告之債權罹
於時效，實屬謬誤。
㈢蘇美鳳另提出其於104年2月1日與陳鈺蓁、張旭德簽立之抵押
借款契約書(下稱系爭抵押借款契約書)，惟並未提出交付金
錢事實之證明(如匯款資料等)；至系爭抵押借款契約書雖記
載於88年8月11日借款當時收受780萬元無訛，惟780萬元並
非小數目，並無法僅由抵押借款契約書記載即可證明蘇美鳳
有將借款交付予陳鈺蓁、張旭德之事實，則蘇美鳳主張消費
借貸關係確實存在，自不足採。
㈣又系爭抵押借款契約書為104年簽立，可見可能不是陳鈺蓁、
張旭德所親簽，且系爭抵押借款契約書可能是被告三人於本
件訴訟後拿具有一定年代紙質的紙來列印後簽名蓋章，因此
，蘇美鳳以系爭抵押借款契約書辯稱陳鈺蓁、張旭德於88年
8月11日向其借款780萬元，並於借款當時收受借貸金額780
萬元，然陳鈺蓁於庭訊中表示是陸陸續續借的，張旭德亦表
示其是慢慢借的，而蘇美鳳亦表示陸陸續續，我算了之後總
共是780萬等語，顯見系爭抵押借款契約書所載為虛構之詞
，不足採信。
㈤再就借貸金額及如何交付部分，張旭德於庭訊中表示可能十
幾萬而已，不可能借到那麼多，交付方式為蘇美鳳拿到我家
；陳鈺蓁則無法回答借貸金額，交付方式為我去蘇美鳳家拿
的；蘇美鳳則表示陸陸續續，我算了之後總共是780萬，交
付方式為有時候他們去我家拿，有時候我拿去他們家，顯見
被告三人間無論是借貸金額亦或是交付方式之陳述均無法一
致外，與系爭抵押借款契約書所記載之內容完全不同。
㈥因此，應認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，縱認系爭
債權存在，該債權已於104年2月11日罹於15年時效，爰依民
法第242條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。並
聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告方面：
㈠蘇美鳳則以：
⒈原告主張陳鈺蓁、張旭德對其迄今尚有563,551元，及自92 年10月24日起至清償日止，按年息8.165％計算之利息，及 按上開利率20％計算之違約金，暨已核算未受償之違約金8 5,498元及程序費用149元之債務尚未清償完畢，然自原告 所提證物一、二中，根本未見其所主張之上開金額，證物 二之債務人為沈居田，與陳鈺蓁及張旭德有何關係?又債 權人為台南區中小企業銀行股份有限公司，又與原告何干 ?顯見原告所主張之債權就如何計算所產生?均非無疑，況 利息請求權依民法規定僅有5年，而原告所主張之債權自9 2年間迄今已近20年，足徵不論本金或利息，均已罹於時 效。
⒉原告雖主張蘇美鳳既已就系爭土地設定抵押權，自應就該 抵押債權所擔保借款債權存在之事實，負舉證責任，然蘇 美鳳確實有借款予陳鈺蓁、張旭德，只是當時沒有用匯款 的方式，而是分次用現金交付。
⒊至原告主張系爭抵押權恐罹於時效，惟陳鈺蓁、張旭德因 無法如期清償對蘇美鳳之借款，是於104年2月1日，再與 蘇美鳳簽立系爭抵押借款契約書，當時協議還款金額為78 0萬元，並持續以系爭抵押權擔保陳鈺蓁、張旭德之債務 ，則系爭抵押權應無罹於時效；縱認系爭抵押權有罹於時 效之虞，然就被告間之債權債務關係已有系爭抵押借款契 約書可稽，時效自應重新起算，應無罹於時效之可能。並 聲明：原告之訴駁回。
㈡陳鈺蓁、張旭德則以：
伊等確實有跟蘇美鳳借錢，蘇美鳳也有跟伊等請求清償借款 ，但伊等都沒有返還借款等語資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告陳鈺蓁於88年8月20日以其所有之系爭土地設定系爭抵押 權予被告蘇美鳳，及被告張旭德於88年8月20日以其所有之 系爭房屋設定系爭抵押權予被告蘇美鳳。
㈡系爭土地及系爭房屋之系爭抵押權存續期間於88年8月11日至 89年2月11日止。
五、得心證之理由：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任；消費借貸，為要物契約，須以金錢 或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執 ，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明（最高法院42年台上字第170號判決、79年度 台上字第2722號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔 保蘇美鳳與陳鈺蓁、張旭德間之系爭債權7,807,300元不存 在，且否認交付金錢之事實，蘇美鳳則辯稱系爭抵押權所擔 保債權存在，且有交付金錢之事實，依上開實務見解，自應 由蘇美鳳負舉證之責。
㈡經查，蘇美鳳固提出系爭抵押借款契約書為證，惟本院審酌 系爭抵押借款契約書第一點之記載為：乙方張旭德、陳鈺蓁 等二人於88年8月11日向貸與人(按：即蘇美鳳)借款780萬元 整，並於借款當時收受借貸金額780萬元無訛...（本院卷第 73頁）；而陳鈺蓁於本院112年7月20日言詞辯論期日行當事 人訊問時，乃稱借款為陸陸續續借的等語(本院卷第116頁) ，張旭德則稱借款為慢慢借的，總金額只有10幾萬而已，不 可能借到如系爭抵押借款契約書上所述780萬元那麼多等語 （本院卷第118-119頁）。本院審酌債務人陳鈺蓁、張旭德 上開陳述，均係表示借款為慢慢借的，並非一次借款、一次 交付，顯然與系爭抵押借款契約書之記載不符，且張旭德更 陳稱借款總金額只有10幾萬而已，不可能借到如系爭抵押借 款契約書上所述780萬元那麼多等語，要難認系爭抵押權所 擔保之系爭債權7,807,300元存在。
㈢此外，蘇美鳳於本院詢問其為何向陳鈺蓁、張旭德討債無著 時不去拍賣土地時，卻回答不知道怎麼賣土地等語（本院卷 第90頁），然嗣後蘇美鳳卻稱系爭抵押借款契約書是找代書 陳耀宗，請代書介紹律師來幫我們寫的等語（本院卷第104 頁），既然蘇美鳳知道找代書及律師來代擬系爭抵押借款契 約書，且系爭抵押借款契約書第二點後段更記載「乙方（按 即陳鈺蓁、張旭德）願於期間內如實還款，否則由甲方（按 即蘇美鳳）自上開抵押物拍賣取償」等語（本院卷第73頁） ，更足見蘇美鳳稱其不知道怎麼賣土地等語，為卸責之詞，
要無可採，是本院認系爭抵押借款契約書應係事後臨訟編撰 ，實難採信。
㈣蘇美鳳另辯稱原告債權已罹於時效，惟依原告所提出本院98 年度執字第25527號債權憑證可知，原執行名義為本院91年 度促字第45479號支付命令暨確定證明書，原告嗣後並曾於9 8年間換發債權憑證，並103年間聲請強制執行，有該債權憑 證及本院執行戳章可稽（本院卷第23頁），尚難認蘇美鳳此 部分辯詞為可採。
㈤本院綜合審酌上情，認陳鈺蓁、張旭德與蘇美鳳間並無債權 債務關係存在。從而，蘇美鳳與陳鈺蓁、張旭德間既無債權 債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之系爭債權即不存在， 依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，原告自得依民 法第242條及第767條第1項之規定，請求確認系爭抵押權所 擔保之系爭債權不存在，並代位陳鈺蓁、張旭德請求蘇美鳳 塗銷系爭抵押權登記。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存 在，以及蘇美鳳應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由 ，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 民事第二庭 法 官 林福來
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 書 記 官 鄭伊汝
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