臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第711號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃堉箖
選任辯護人 彭冀湘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第9502號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起叁年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案毒品咖啡包貳拾陸包（均含外包裝），及蘋果廠牌手機壹支（IMEI：000000000000000，含0000000000門號SIM卡壹枚），均沒收之。
犯罪事實
甲○○智識正常，且前曾因施用毒品經法院判刑確定，依其接觸毒品之經驗，應知悉目前流通之毒品咖啡包通常含有毒品危害防制條例管制之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣混合二種以上毒品咖啡包之犯意，於民國112年3月16日在社群軟體推特(Twitter)之公開版面，以暱稱「食品批發 台南高雄都可以距離決定價格自己來找我肯定最便宜」張貼「台南有缺裝備飲料嗎/有需要可以加我好友私密我/得來速」、「台南得來速/需要加我好友私密」之文字訊息及「包你發娛樂城咖啡包裝」圖片，暗示欲販賣上開毒品，招攬不特定人與之交易。適臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所警員洪振瑋執行網路巡邏時發現上開訊息及圖片，以暱稱「丞」佯裝買家私訊甲○○假意購毒，雙方並改以通訊軟體微信（WeChat）聯繫，續談交易毒品咖啡包之數量及價格，達成以新臺幣（下同）6,500之價格，交易26包摻有混合上開毒品成分之咖啡包之合意，甲○○即於同日14時30分許，前往雙方約定之交易地點臺南市中西區郡西路與大勇街口前，販賣交付混合上開兩種毒品成分之咖啡包26包予警員時，警員即表明身分當場逮捕甲○○而未遂，並扣得上開毒品咖啡包26包（檢驗前總淨重41.4382公克，4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重推估為2.5277公克，甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度小於1%故未推估該成分純質淨
重），及甲○○所有供其販賣上開毒品咖啡包聯絡使用之蘋果廠牌手機1支（IMEI：000000000000000，含0000000000門號SIM卡1枚）。
理 由
一、證據能力之說明
本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其 證據能力（本院卷第57至58頁），關於傳聞部分，本院審酌 該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判 斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適 當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之 情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情 形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之 反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵審時坦承不諱（偵卷第8 至24、121至123頁、本院卷第56、107、110頁），並有臺中 市政府警察局霧峰分局成功派出所警員洪振瑋112年3月17日 出具之職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲扣押物照片2張、被告以暱稱「食品 批發 台南高雄都可以距離決定價格自己來找我肯定最便宜 」於112年3月16日在推特(Twitter)公開發布之推文及被告 與警員之推特對話紀錄、被告與警員之微信（WeChat）暱稱 帳號擷圖及對話紀錄、衛生福利部草屯療養院112年4月11日 草療鑑字第1120300925號鑑驗書及112年4月17日草療鑑字第 1120300926號鑑驗書等件在卷可稽（偵卷第13至14、27至31 、35、47至73、139、141頁），復有被告交予警員之上開毒 品咖啡包26包（檢驗前總淨重41.4382公克，4-甲基甲基卡 西酮之總純質淨重推估為2.5277公克，甲基-N,N-二甲基卡 西酮之純度小於1%故未推估該成分純質淨重），及被告所有 供其販賣上開毒品咖啡包聯絡使用之蘋果廠牌手機1支（IME I：000000000000000，含0000000000門號SIM卡1枚）扣案可 佐，足認被告之自白與事實相符，而可採信。再者，被告供 承：販賣1包毒品咖啡包我大概淨賺70至120元（偵卷第22頁 ），是被告主觀上確有從中賺取價差以獲得利益之營利意圖 ，應堪認定。末按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨 ，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多 、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且 本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑， 並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低
級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之 一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為 混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參 照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在 內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例 所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人 已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認 知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所 販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數 種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上 所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。扣案26 包毒品咖啡包內，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，有鑑 定書存卷可核，被告知悉咖啡包內確含毒品成分，而一般市 售毒品咖啡包多非僅有單純一種毒品成分而多混雜不同種類 之各種毒品或添加物，被告當可預見欲販售之咖啡包內有混 合多種毒品成分之可能，被告基於此一認知，也未查清楚毒 品咖啡包內確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何之 情節毫不在乎，參以被告係為牟利而販賣毒品咖啡包，業經 本院認定如前，是被告對於毒品咖啡包內究竟含有第三級毒 品、第四級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，對此 販賣混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，應 認被告有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意 ，至為明確。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指司法警察（官）以「誘 人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明 示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實 施犯罪行為，此種蒐證行為因手段違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，係違反法定程序之作為，因此所取得之證據資料 不具證據能力。倘犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察 （官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則為狹義之「誘捕偵 查」，此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，並 非藉此惹起行為之犯意，與「陷害教唆」迥然不同，是誘捕 偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆 者之自由意志，復不違反比例原則，則驅使「巧妙」之手段
、方法，使潛在化之犯罪浮出於水面上，而加以檢舉摘發， 係偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證 據，非不得作為認定犯罪之依據。又司法警察（官）為求破 案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜 帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者， 因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正 完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高 法院111年度上訴字第5496號判決意旨參照）。本案係警員 執行網路巡邏查知被告在社群軟體推特(Twitter)之公開版 面，以暱稱「食品批發台南高雄都可以距離決定價格自己來 找我肯定最便宜」公開發布推文，暗示可出售毒品，因而向 被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告本既有 販賣毒品之故意，並非員警「惹起」被告之犯罪決意進而實 施犯罪行為。且被告於談妥交易條件後，即前往約定交易地 點，欲交付毒品咖啡包予喬裝買家之警員，即已著手實施販 毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求 人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖 已經一致，被告並已進行交付，但因警察表明身分而逮捕， 事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，依照上開 說明，被告應僅成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪。本件並無證據證明被告為上開販賣第三級毒品犯行前所 持有第三級毒品之數量，已達純質淨重5公克以上，故其於 上開販賣前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。 ㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪 而混合二種以上之毒品，應依同條例第9條第3項規定，適用 販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告客觀上已著手實施販賣犯行，惟因警員自始即不具購買 之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊被告於偵查及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項及同法第 70條規定，先加重後再遞減其刑。
⒌按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須綜合審酌行為人犯罪之 動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪情節 、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等各項情節，足 認犯罪當時有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。本件被告正值青壯，亦無顯無謀生能力之情，自當以 正當方式賺取所需；且衡量被告交易毒品方式係在網路上散 布販賣訊息，並非在吸毒友儕間就少數特定對象為有償流通 ，而本案交易之毒品咖啡包共26包，若流出市面，對社會治 安造成之危害亦非微小；加以被告所犯經依前揭未遂、自白 規定遞減輕其刑後，刑度已大幅減輕，綜觀被告之犯罪情狀 ，並無客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，或有情 輕法重失衡之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併 此指明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯 罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告仍欲販賣 混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包予他人牟利，幸因警 員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，應予非難；惟念 被告偵審中始終對其犯行坦承不諱，態度尚佳；兼衡其前科 素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、 目的、情節、陳明之智識程度及家庭生活、經濟狀況（見本 院卷第110頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。 ㈣被告固曾犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑2月確定，並於 105年3月29日易科罰金執行完畢，惟5年以內，未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可稽， 其販賣毒品咖啡包固值非難，惟現代刑法傾向採取多元而有 彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對 於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁 加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範 之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行 刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足 ，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監 執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人 自發性之矯正及改過向善。本院審酌被告行為時尚屬年輕， 因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，雖本案 所犯之販賣毒品罪不法內涵甚高、法定刑亦重，惟被告自警 詢、偵查及本院均自白犯罪，顯有悔悟之意，如令其入監執 行，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，不 利於其將來復歸社會之適應，而無從達成教化及預防再犯目 的，經綜核上情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心 生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，
並期藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，匡正其行 止，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣 告緩刑4年。又為使被告能從中深切記取教訓，使其對自身 行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，依 刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於本案判決確定後3 年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務 ，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護 管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，明瞭其 行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪 所造成之傷害。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤 銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年 度台上字第1301號判決意旨參照）。查被告販賣交予警方扣 案之毒品咖啡包26包，經鑑定結果為第三級毒品（詳卷附前 揭鑑驗書所載），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開扣案毒品外包裝 ，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與 毒品宣告沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存 在，自毋庸諭知沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣案蘋果廠牌手機1支（IMEI：0000000000000 00，含0000000000門號SIM卡1枚），為被告所有供其與喬裝 買家之警員聯繫毒品交易事宜所用，此經被告供明在卷（本 院卷第57頁），並有前揭卷附被告與警員推特、微信對話紀 錄可以佐證，足認係供犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防
制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官陳于文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第九庭 審判長 法 官 蔡奇秀 法 官 陳碧玉
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐毓羚 中 華 民 國 112 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。