臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第694號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林慶瑜
選任辯護人 徐肇謙律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第19751號、112年度偵字第634號），本院判決如下
：
主 文
乙○○犯販賣第二級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑貳年捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年貳月。
未扣案行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
犯罪事實
一、乙○○雖知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，亦明知甲基安非 他命屬於藥事法第22條第1項所規定之禁藥，不得非法轉讓 ，竟仍為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表所 示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣附表所示之第二 級毒品甲基安非他命給林明隆，並收取附表所示之價金，以 此方式牟利。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年12月19日3 時30分許，在臺南市○區○○路000巷00號3樓之日租套房內， 以無償提供施用之方式轉讓甲基安非他命（數量不詳）給翁 英傑。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本
院準備程序及言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明 異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據 自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案 犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證 之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得 為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱， 核與證人林明隆於警詢、偵查、證人翁英傑於警詢之證述情 節相符，並有林明隆之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警1卷第25 至27頁）、被告與林明隆之LINE對話紀錄擷圖（警1卷第31 至39頁）、監視器錄影畫面擷圖及刑案照片（警1卷第41至5 7頁）、被告之自願受搜索同意書（警2卷第15頁）、臺南市 政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（警2卷第17至25頁）、111年12月19日查獲乙○○持 有安非他命1包照片（警2卷第49至51頁）各1份在卷可佐， 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告若未販售第二級毒品從中牟利，自無平白費時、費 力，在附表所示地點交付甲基安非他命給林明隆之理。因此
，被告販賣第二級毒品主觀上具有營利之意圖，足堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定 數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令 修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有 加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外 ，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度 台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告無償轉讓甲基 安非他命給翁英傑之行為，依卷附資料尚無從認定其轉讓重 量已達淨重10公克以上，又其轉讓之對象亦非未成年人，依 前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條 第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，就犯罪事實一㈠部分，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡部分，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣甲基安非 他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告持有禁藥甲基安非他命之行為與 轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判 決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規 定，故就被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基安非他 命之低度行為，不另處罰。被告本案三次犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他 命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦） ，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法 院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告本案販 賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，於偵查、本院審理時均自白 不諱，依前揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，均減輕其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一 切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號 判決意旨參照）。查被告為本案販賣第二級毒品犯行時，無 販賣毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可 佐，其本案販賣第二級毒品次數僅兩次，販賣對象為同一人 ，各次金額僅新臺幣（下同）1,000元，毒害範圍並未十分 擴散，其犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大 盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之 危害較輕，復於偵審中自白犯行。綜上被告犯案情狀觀之， 其販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑，猶嫌過重， 且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定 之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，爰依刑法第59 條規定，均酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取收 入，明知毒品具有成癮性及濫用性，傷害身體健康甚鉅，為 政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相 關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不 得非法販賣，仍意圖營利而販賣毒品，其所為不僅助長毒品 之流通，並造成社會治安之潛在危險；另無償轉讓禁藥甲基 安非他命給他人，所為實有不該。惟念其犯後始終坦承犯行 ，尚有悔意。並考量被告販賣毒品之數量、金額、轉讓禁藥 之數量。復斟酌被告於110年7月間有因施用毒品案件經法院
論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份可參。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害 ，暨其自陳教育程度為高職肄業，未婚，職業為粗工，日薪 1,500元（本院卷第94頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。又本院審酌被告本案犯罪類型、態樣、侵害法益及 犯罪時間相近、行為動機相似，責任非難之重複程度較高， 兼衡被告違反之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，定其應執 行刑如主文所示。
四、沒收：
㈠未扣案行動電話1支，係被告犯附表編號2販賣毒品犯行聯繫 之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，應宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定， 諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡附表所示被告販賣毒品所得共2,000元，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯 罪所得金額已屬確定，無庸記載追徵其價額）。 ㈢扣案甲基安非他命1包（重0.42公克），為被告本案轉讓禁藥 犯行所剩餘，業據其於本院供述在卷（本院卷第62頁），原 應依刑法第38條第2項前段宣告沒收，然因本院112年度簡字 第808號判決業已宣告沒收該包甲基安非他命，且該判決已 於112年4月27日確定，有上開判決（本院卷第81至84頁）、 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，為避免重複 宣告沒收，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 黃鏡芳
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠盈中 華 民 國 112 年 9 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表：】
編號 交易對象 交易時間（民國） 交易地點 交易方式 毒品種類及數量 交易金額（新臺幣） 1 林明隆 111年2月12日前數日 臺南市○區○○路000號附近 雙方以一手交現金、一手交貨之方式交易 甲基安非他命1包（重量不詳） 1,000元 2 林明隆 111年2月12日22時19分許 臺南市○區○○路000號附近 雙方先以通訊軟體LINE聯絡，並以一手交現金、一手交貨之方式交易 甲基安非他命1包（重量不詳） 1,000元