臺灣臺中地方法院民事判決
111年度重訴字第723號
原 告 富邦資產管理股份有限公司
法定代理人 郭倍廷
訴訟代理人 陳逸群
賴盛星律師
被 告 陳素娥
訴訟代理人 韓國銓律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年8月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院1 10年度司執字第93407號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系 爭執行事件），已於民國111年10月6日作成分配表（下稱系 爭分配表），另定於111年11月15日實行分配，而原告於分 配期日前之111年11月4日具狀聲明異議，並於同年月17日提 起本件分配表異議之訴，且於同年月21日向執行法院為起訴 之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。是 原告提起本件分配表異議之訴，程序上既無不合，本院自應 就原告之訴有無理由進行審理。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一；或擴張或減縮應受判決事項之聲明；或訴 訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以 該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者， 不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第6款定有 明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明 定。查原告於起訴時原聲明：㈠被告於系爭執行事件所出示 之本票債權已罹於請求權時效，就債務人即張欲麟之繼承人
張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝所有不動產賣得之價金不 得受分配。㈡被告依系爭分配表，原分配表中次序12所分配 予被告之新臺幣(下同)15,000,000元應予全額剔除，受分配 金額應為0，該15,000,000元應全部改分配予次序13，原告 受分配金額應更正為24,216,851元(見本院卷第13至14頁)； 嗣於112年5月16日民事綜合辯論意旨狀更正訴之聲明為：㈠ 確認被告與張欲麟間，就如附表所示之不動產，於90年3月2 6日設定登記之最高限額15,000,000元之抵押權暨所擔保之 債權均不存在。㈡系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中 次序7所列分配予被告之執行費120,000元、次序12分配予被 告之第2順位抵押債權15,000,000元部分均應予剔除，並重 新分配(見本院卷第209頁)。經核原告上開追加之訴，與原 訴請求之基礎事實均屬同一，且本件分配表異議之訴應以被 告與張欲麟間抵押債權15,000,000元是否存在為據，確屬中 間確認之訴，而其餘部分亦僅係更正聲明使之完足、明確， 非為訴之變更或追加，揆諸上揭法律規定，均應予准許。三、再按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人承受其訴訟以前當然停止；上開法條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條分別定有明文。查原告之法定代理人原為洪主 民，嗣於本院審理中變更為郭倍廷，業經原告聲明承受，此 有民事聲明承受訴訟狀及所附原告公司變更登記表影本附卷 可稽，於法核無不合，應予准許。
四、按原告提起確認抵押債權不存在之訴訟，應否以抵押權債權 人及債務人為共同被告，其當事人始為適格，應依具體個案 之類型，按其性質決定之（最高法院82年4月20日第二次民 事庭會議決議二意旨參照）。本件原告提起分配表異議之訴 ，訴訟標的為原告之異議權，目的係為剔除被告於系爭分配 表之分配額，不論原告有無提起本件確認抵押債權不存在之 訴訟，均無礙於原告得提起本件分配表異議之訴，故就本件 訴訟類型而言，原告僅以抵押債權人陳素娥為被告提起確認 抵押債權不存在之訴，而未追加張欲麟之繼承人張伊修、高 雲雀、張伊甄、張伊芝為共同被告，並無當事人不適格之情 形。
貳、兩造主張：
一、原告主張：
㈠系爭執行事件已就債務人即張欲麟之繼承人張伊修、高雲雀 、張伊甄、張伊芝所有之臺中市○區○○○段000000地號土地及 門牌號碼臺中市○區○○路0段000號建物(下稱系爭不動產)拍 賣所得價金28,180,000元作成系爭分配表，其中次序7為被
告之執行費120,000元，及次序12為被告就系爭不動產設有 第2順位之最高限額15,000,000元抵押權(下稱系爭抵押權) 之擔保債權15,000,000元。而被告於聲明參與分配時出示債 權證明文件即票面金額15,000,000元、發票日90年4月9日、 票號WG00000000號之本票(下稱系爭本票)，並主張系爭抵押 權之擔保債權及系爭本票之原因關係均為張欲麟向其借款15 ,000,000元(下稱系爭借款債權)，然張欲麟於90年3月29日 所出具之同意書，性質上為流抵契約，依96年3月28日修正 前民法第873條第2項規定，該契約自始無效，無從據以證明 被告與張欲麟間有15,000,000元之借貸關係。又系爭本票為 無因證券，不能以系爭本票之簽發及交付推定被告與張欲麟 間有借貸關係；且被告固有轉帳至張欲麟名下元大銀行帳號 0000000000000000000號帳戶(下稱張欲麟帳戶)，然張欲麟 於當日即提領出現金，而被告名下元大銀行帳號0000000000 000000000號帳戶(下稱被告帳戶)亦有相當於張欲麟所提領 之金額存入，被告實際上並非基於借貸關係而為金錢之交付 ；另張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝雖於108年12月1日簽 訂借款契約書，然渠等並未親自見聞被告交付系爭借款予張 欲麟之過程，被告所提出之證據均不足以證明被告已實際交 付15,000,000元與張欲麟之事實，被告與張欲麟間並無系爭 借款債權存在。縱認張欲麟有向被告借款15,000,000元，被 告與張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝嗣於108年12月1日重 新簽訂借款契約書，合意以「債之更改」之約定成立新債務 ，系爭借款債權亦已因此而消滅，則系爭抵押權及其所擔保 之系爭借款債權均不存在。
㈡又系爭本票並未記載到期日，依票據法第120條第2項規定視 為見票即付，被告亦未提出任何中斷票據時效之證明，則系 爭本票之權利已於93年4月9日罹於3年之票據時效而消滅。 再者，被告於90年5月16日聲請本票裁定，經本院於同年月2 8日以90年度票字第5709號裁定准許強制執行，並於同年8月 15日確定，其後被告卻未向張欲麟行使權利，被告對於張欲 麟之系爭借款返還請求權至遲已於105年5月16日罹於15年之 消滅時效，張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝怠於行使時效 抗辯，被告依民法第242條規定代位渠等提出時效抗辯並依 民法第144條第1項規定拒絕給付，被告自無從於系爭執行事 件中聲明參與分配。況被告遲於111年8月18日始就系爭執行 事件聲明參與分配，而未於消滅時效完成5年內實行抵押權 ，依民法第881條之15規定，系爭借款債權已非系爭抵押權 之擔保範圍，則系爭分配表次序7被告之執行費120,000元及 次序12系爭抵押權之擔保債權15,000,000元部分，均應予剔
除，並重新分配。爰依民法第242條及強制執行法第41條第1 項規定，代位張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝提出時效抗 辯，並提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⒈確認被告與張欲麟間就系爭不動產於90年3月26日 設定登記之最高限額15,000,000元之抵押權暨所擔保之債權 均不存在。⒉系爭執行事件所製作之系爭分配表其中次序7所 列分配予被告之執行費120,000元、次序12分配予被告之第2 順位抵押債權15,000,000元部分均應予剔除，並重新分配。二、被告辯稱：
㈠張欲麟於90年3月26日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告， 擔保其於同年月29日向被告借款15,000,000元，並於當日簽 立同意書，張欲麟確有與被告達成系爭借款之合意，且被告 於90年4月9日至同年月23日間陸續轉帳至張欲麟帳戶合計15 ,700,000元，被告確有交付系爭借款予張欲麟，被告與張欲 麟間有系爭借款債權存在。嗣張欲麟過世後，張伊修、高雲 雀、張伊甄、張伊芝均知悉上情，並於108年12月1日與被告 協議重行簽訂借款契約書，該借款契約書僅係張伊修、高雲 雀、張伊甄、張伊芝表明願意承擔張欲麟所負系爭借款債務 ，並非債之更改，仍屬相同之系爭借款債權。縱認屬於新債 務，因渠等迄未給付，系爭借款債權依民法第320條規定仍 應繼續存在而未消滅，被告與張欲麟間系爭抵押權及系爭借 款債權均存在，被告應受系爭執行事件分配無誤。 ㈡又張欲麟於90年4月9日簽發系爭本票予被告，係為擔保系爭 借款債權之用，縱系爭本票久未經執行而罹於票據時效，系 爭借款債權亦不因此而受影響，且張伊修、高雲雀、張伊甄 、張伊芝已知系爭借款債權罹於時效，仍於108年12月1日簽 訂借款契約書而為承認之表示，即已拋棄時效利益，不得再 以時效完成拒絕給付，原告自無從代位渠等行使時效抗辯。 而張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝既為拋棄時效利益之意 思表示，系爭借款債權即已恢復時效完成前之狀態，被告對 於張欲麟系爭借款返還請求權尚未時效完成，則系爭抵押權 亦未因民法第881條15所定之除斥期間經過而消滅，被告仍 享有實行系爭抵押權以受清償之權利，被告於系爭執行案件 所得分配金額，不應予以剔除。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠張欲麟於90年3月26日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告( 見本院卷第79至81、91、143頁)。
㈡張欲麟於90年3月29日簽立同意書(見本院卷第83、178頁)。
㈢張欲麟於90年4月9日簽發系爭本票予被告(見本院卷第39、91 、141、143至144頁)。
㈣系爭執行事件本院民事執行處於111年10月6日就系爭不動產 拍賣所得價金28,180,000元作成系爭分配表，其中次序7為 被告之執行費120,000元，分配金額為120,000元，以及次序 12為系爭抵押權之擔保債權15,000,000元，分配金額為15,0 00,000元，而次序13則為原告之債權15,388,143元，分配金 額為9,216,851元(見本院卷第25至28、143、151頁)。二、爭執事項：
㈠系爭抵押權擔保之系爭借款債權是否存在？ ㈡原告代位張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝主張系爭借款債 權已罹於時效，並主張系爭借款債權不得列入系爭抵押權擔 保範圍，有無理由？
㈢系爭分配表之次序7被告執行費120,000元及次序12被告抵押 債權15,000,000元是否有誤而應予剔除？ 肆、本院之判斷：
一、系爭抵押權擔保之系爭借款債權確屬存在： ㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字 第904號判決意旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己 之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上 字第483號判決意旨參照）。是本件被告主張系爭抵押權所 擔保之系爭借款債權存在，揆諸上揭說明，自應先由被告就 其與張欲麟間有借貸合意及金錢交付之事實，負舉證之責。 ㈡依被告提出之系爭不動產抵押權設定契約書及他項權利證明 書所示，可知系爭抵押權係於90年3月26日完成設定登記， 系爭抵押權之擔保債權總金額為最高限額15,000,000元，擔 保債權種類及範圍為債務人即張欲麟對於抵押權人即被告現 在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務，存續期間及清償日期均為不 定期限（見本院卷第79至81頁）。
㈢而觀諸張欲麟於90年3月29日所簽立之同意書，其上記載：「 本人張欲麟(簡稱甲方)向陳素娥(簡稱乙方)借新台幣壹仟伍 佰萬元正，並將臺中市○○路○段○○○號房屋整棟(地號：北區 邱厝子段22-144號，建號：4992號)提供于乙方設定抵押權 」等語(見本院卷第83頁)，苟張欲麟並未向被告借貸該等金
額，其豈有出具該同意書並同意設定抵押之理，堪認被告與 張欲麟間已就被告借貸15,000,000元予張欲麟乙節達成意思 合致。至該同意書雖另記載：「特約事項如下：甲方(即張 欲麟)不支付任何利息或費用于乙方(即被告)，若甲方於壹 年內無法將所借金額全部償還，願將所抵押之房屋轉移於乙 方名下」等語，惟按約定於債權已屆清償期而未為清償時， 抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，固為96 年3月28日修正前民法第873條第2項所規定，然所謂無效則 僅指該流抵約款而言，其他約定並不因而無效，則前揭借款 及設定抵押之約定與該特約事項既屬可分，尚難謂被告與張 欲麟間就系爭借款及設定系爭抵押權之約定，俱屬無效，是 原告主張該同意書應屬無效云云，要非可採。
㈣又被告帳戶分別於90年4月9日轉帳1,100,000元、同日轉帳93 0,000元、同年月10日轉帳960,000元、同年月11日轉帳1,30 0,000元、同年月12日轉帳1,300,000元、同年月13日轉帳1, 350,000元、同年月16日轉帳1,350,000元、同年月17日轉帳 1,350,000元、同年月18日轉帳1,200,000元、同年月19日轉 帳1,400,000元、同年月20日轉帳1,450,000元、同年月23日 轉帳1,380,000元合計15,700,000元至張欲麟帳戶等情，業 據被告提出被告帳戶及張欲麟帳戶之元大銀行客戶往來交易 明細為證(見本院卷第131至137頁)，堪認被告有交付系爭借 款15,000,000元與張欲麟之事實。至張欲麟帳戶於上揭被告 轉帳當日固以現金領出被告所匯金額，而被告帳戶於上揭轉 帳當日亦有相當於張欲麟所提領金額之現金合計14,878,000 元存入，然被告既已舉證證明其交付系爭借款予張欲麟之事 實，張欲麟於受領系爭借款後再提領現金存入何處，本非所 問，況被告亦否認其帳戶內該等現金係自張欲麟處存入，原 告所提出之證據尚不足以證明係張欲麟領得系爭借款後再以 現金存入被告帳戶，自難僅憑原告泛言被告與張欲麟由同一 櫃員在帳上製造假金流云云，遽認被告未實際交付系爭借款 予張欲麟。
㈤復佐以張欲麟於90年4月9日簽發票面金額15,000,000元之系 爭本票與被告乙情，亦有原告所提出之系爭本票影本在卷可 稽(見本院卷第39頁)，且原告亦不爭執張欲麟曾向被告借款 之事實(見本院卷第91頁)，則張欲麟於被告交付系爭借款頭 款1,100,000元之當日，簽發票面金額與系爭借款金額相同 之系爭本票與被告，顯係為擔保系爭借款債權之用，益徵張 欲麟確有向被告借款15,000,000元。 ㈥再參以被告與張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝於108年12月 1日簽訂借款契約書(借據)，其上記載：「1.甲方(即被告)
借給被繼承人張欲麟1,500萬元整，已經陸續全部交付無誤 。2.被繼承人張欲麟簽發交給甲方收執面額新台幣1,500萬 元整，本票乙張票號：WG00000000前經台中地方法院民事庭 (90年票字第5709號)本票裁定(另有簽發借款借據)至今全數 未經清償。本件借款新台幣1,500萬元整，雙方協議乙方(即 張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝)應於109年7月31日期限 屆滿之日全數清償，清償完畢同時債權人應交還上述本票正 本及本借款契約書(借據)並出示抵押權塗銷資料為據。4.被 繼承人張欲麟原簽發交給甲方之借款借據，於本借款契約書 (借據)簽立同時交由乙方取回作廢，以本票、借款契約作為 借款契約書(借據)為憑期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保 之不動產願逕受法院強制執行」等語(見本院卷第85頁)，並 經張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝於112年7月25日書函表 示：因為我(高雲雀)發現系爭不動產被抵押給被告，張欲麟 有跟我講他有向被告借款15,000,000元。張欲麟過世後，被 告找我們談，我們也承認有這筆債務，只是希望被告給我們 時間，被告也有拿張欲麟簽的本票、法院裁定及設定系爭抵 押權的權狀給我們看，張欲麟有欠被告錢是事實等語(見本 院卷第259頁)。由上開文書內容可知，渠等當知悉張欲麟確 有向被告借款，嗣於張欲麟死亡後，渠等始願以自己名義簽 署該借款契約書，承諾清償系爭借款債務，且觀諸該借款契 約書之文字，係載明被告與張欲麟間關於系爭借貸關係之事 實，則該借款契約書僅在確認被告對張欲麟之系爭借款債權 存在，而由渠等概括承受張欲麟所負債務，並就原借貸關係 協商另定清償期，核屬原債務內容之變更，要無成立不同於 張欲麟所負系爭借款債務之新債務之意思，與民法第320條 新債清償之規定無涉，亦非債之更改，是原告主張系爭借款 債權已因該借款契約書而消滅云云，亦屬無據。 ㈦綜合上開證據資料，堪認被告對張欲麟確有系爭借款債權存 在，且系爭借款債權係於系爭抵押權存續期間內所發生之債 權，自為系爭抵押權之擔保效力所及。
二、被告對於張欲麟之系爭借款債權並未時效完成： ㈠按民法第147條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效 完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成 之事實而以單方行為或契約為承認者，其承認自可認為拋棄 時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回 復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給 付(最高法院101年度台上字第1210號裁定意旨參照)。而所 謂以契約承諾其債務，其方式法律上並無限制，僅須兩造意 思表示互相一致即足，例如債務人於時效完成後，就其債務
，與債權人約定另一給付期或為分期給付等是（最高法院10 5年度台上字第2316號判決意旨參照）。
㈡而觀諸前引被告與張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝於108年 12月1日簽訂借款契約書，系爭借款債權之請求權自被告於9 0年5月16日持系爭本票聲請准予強制執行以此向張欲麟請求 時起至108年12月1日止已逾17年，顯已罹於民法第125條所 定之15年消滅時效，且由該借款契約書之文字，即可知系爭 借款契約成立及被告向張欲麟請求之事實均係發生於00年間 ，而張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝亦於112年7月25日書 函表明：在90年間張欲麟確有向被告借款15,000,000元，張 欲麟過世後，被告找我們談，我們承認有這筆債務，被告也 有拿張欲麟簽的本票、法院裁定及設定系爭抵押權的權狀給 我們看等語(見本院卷第259頁)，可見渠等就上情當有所知 悉。張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝明知就被告遲於108 年12月1日之請求得主張時效抗辯，然渠等非但未主張系爭 借款債權已罹於消滅時效，反與被告簽訂該借款契約書確認 被告與張欲麟間關於系爭借款關係之事實，並協議另定於10 9年7月31日前清償該債務，足認該借款契約書係張伊修、高 雲雀、張伊甄、張伊芝以契約承認系爭借款債務，而為拋棄 時效利益之默示意思表示，揆諸上開說明，系爭借款債權即 已回復時效完成前狀態，渠等不得再以時效完成拒絕給付。 是原告主張所辯系爭借款債權已時效完成，其依民法第242 條規定代位張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝主張時效抗辯 ，核屬無據。至原告另主張系爭本票之票據權利已罹於票據 時效而消滅乙情，縱屬為真，亦並不影響系爭借款債權並未 時效完成之事實，併予敘明。
㈢基上，系爭借款債權已因張伊修、高雲雀、張伊甄、張伊芝 以契約承認該債務，為拋棄時效利益之意思表示，而回復時 效完成前狀態，則系爭借款債權之請求權既未因罹於時效而 消滅，自不生被告於消滅時效完成後5年間不實行系爭抵押 權之問題，是原告主張系爭借款債權依民法第881條之15規 定不再屬於系爭抵押權擔保範圍云云，亦屬無稽。三、綜上所述，原告依民法第242條及強制執行法第41條第1項規 定，提起本件分配表異議之訴，主張系爭抵押權擔保之系爭 借款債權不存在，且系爭借款債權已時效完成，請求確認系 爭抵押權及所擔保之系爭借款債權均不存在，系爭執行事件 所製作之系爭分配表次序7被告之執行費120,000元、次序12 系爭抵押權之擔保債權15,000,000元部分應予剔除並重新分 配，均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核
與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。伍、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 民事第三庭 法 官 李悌愷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 書記官 廖春玉
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