臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度金重訴字第2275號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 高耀國
選任辯護人 楊宇倢律師
羅閎逸律師
陳瑞斌律師
被 告 馮淑茹
選任辯護人 蘇靜怡律師
被 告 曾沛淳
選任辯護人 蘇仙宜律師
被 告 周惠貞
選任辯護人 李依玲律師
被 告 簡美玲
選任辯護人 蘇文俊律師
羅婉秦律師
被 告 黃美鳳
選任辯護人 許視㨗律師
被 告 林富美
選任辯護人 蕭佩芬律師
被 告 謝秋珍
選任辯護人 謝英吉律師
被 告 劉玉菁
選任辯護人 葉雅婷律師
被 告 江松遠
選任辯護人 吳宜星律師
賴麗羽律師
被 告 鄭肅妮
選任辯護人 許富雄律師
被 告 郭錦雀
選任辯護人 廖本揚律師
被 告 董惠娟
選任辯護人 蘇若龍律師
被 告 賴諺鈴
選任辯護人 何宛屏律師
被 告 賴世偉
選任辯護人 陳昱瑄律師
黃禹慈律師
吳亞澂律師
被 告 蔡湘旻
選任辯護人 何志恆律師
被 告 蕭奕貞
選任辯護人 陳如梅律師
薛逢逸律師
上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵
字第18623號、107年度偵字第29281、32081號、108年度偵字第3
786、28379、33426號、109年度偵字第6438、16899號）及移送
併辦（同署110年度偵字第1286號、臺灣臺南地方檢察署110年度
偵字第7401號），本院判決如下：
主 文
高耀國共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如【附表四】編號1-1至1-20所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得如【附表六】「請求金額」欄及如【附表七】(應扣除與【附表六】重複者)「本利和」欄所示之金額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。馮淑茹共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。扣案如【附表四】編號2-1至2-10、2-17至2-30、2-33所示之物均沒收。
曾沛淳共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。扣案如【附表四】編號3-1至3-15、3-17至3-20所示之物均沒收。
周惠貞、簡美玲、黃美鳳、林富美、謝秋珍、劉玉菁、江松遠、鄭肅妮、郭錦雀、董惠娟、賴諺鈴、賴世偉、蔡湘旻、蕭奕貞均無罪。
犯罪事實
一、高耀國、馮淑茹為夫妻，由高耀國自民國94年起成立SMART 資產管理團隊(下稱「SMART團隊」，未設立任何公司登記) ，馮淑茹則自95年6月起辭去工作改協助高耀國經營「SMART 團隊」，渠等並以高耀國名下所有之臺中市○○區○○路0段000 號4樓之2、4樓之6，及馮淑茹名下所有之臺中市西屯區河南 路2段4樓之4等處所作為「SMART團隊」之臺中地區營業處所 及說明會場所；另以高耀國名下所有之臺南市○○區○○路00號 16樓之3、17樓之4、17樓之5等處所作為「SMART團隊」之臺 南地區營業所及說明會場所。高耀國另僱用曾沛淳(原名曾 珮琪）擔任「SMART團隊」之會計，負責統計「SMART團隊」 招攬之借款金額、利息、佣金(或稱車馬費、服務費、代理 費)及獎金（如推薦奬金、組織奬金等）發放等記帳事宜。
二、高耀國、馮淑茹、曾沛淳均明知除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名 義向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，渠等非屬 合法登記許可之銀行業者，竟仍共同基於非銀行經營收受存 款業務之犯意聯絡，自94年間起（馮淑茹則自95年6月起） 迄107年10月1日查獲時止，由高耀國負責統籌、操控及指揮 團隊業務，馮淑茹負責簽發支票給付予借款者約定之利息、 歸還到期本金、收受投資款項等財務事項，曾沛淳則負責統 計「SMART團隊」投資人員招攬之借款人、借款金額及佣金 、奬金發放等記帳事宜；渠等乃透過借款投資人推薦、介紹 不特定之親朋好友至臺中市○○區○○路0段000號4樓之2、4樓 之4、4樓之6及臺南市○○區○○路00號16樓之3、17樓之4、17 樓之5等營業處所，以召開說明會等方式對外向不特定民眾 宣稱「SMART團隊」係經營外匯保證金交易等投資項目，獲 利豐碩，足以支付穩定利息、佣金及奬金等情，招攬不特定 民眾借款予「SMART團隊」，以操作外匯保證金之投資名義 ，對外向不特定多數民眾進行招攬而收受款項。俟侯月治、 洪佳瑀、莊景鴻、曾雅麟、陳瑞美、如【附表二】所示李宴 馨等220人(含「秋珍組」下之沈劍珮)及【附表七】(應扣除 與【附表二】重複者)所示之人參加借款投資後，即由推薦 、介紹之人收取款項轉匯至高耀國、馮淑茹2人名下之玉山 銀行台中分行(下稱玉山台中分行)帳號0000000000000號、0 000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行朝馬分行(下稱合 庫朝馬分行)帳號00000000000000號帳戶及台中商業銀行西 台中分行(下稱台中商銀西台中分行)帳號000000000000號帳 戶內，並將匯款證明傳真到臺中市○○區○○路0段000號4樓之6 營業處所(傳真電話號碼為00-00000000)，由會計曾沛淳掃 描建檔作為記帳之用，會計曾沛淳為計算佣金、奬金等發放 事宜，遂將馮淑茹及較早認識高耀國之投資借款人周惠貞、 簡美玲、黃美鳳、林富美、謝秋珍、劉玉菁、江松遠、鄭肅 妮、郭錦雀、董惠娟等人如【附表一】所示區分組別，以將 直接或間接介紹借款投資之關聯投資人員列名於各該組別， 俾便其計算直接介紹人之個人佣金、奬金等發放事宜。高耀 國於收受上開投資借款後，即將部分資金以本人名義匯款至 「群益」、「盛寶」、「FXCM」及「FOREX」等外匯保證金 交易平臺或以馮淑茹名義匯款至「FXDD」外匯保證金交易平 臺進行交易，交易所得獲利、剩餘資金用來給付借款投資人 到期要求給付之本息，或以「拿新還舊」方式發放本金、利 息、佣金及獎金。另高耀國、馮淑茹2人為規避與投資人簽
訂投資合約而遭查緝，除要求投資人對外宣稱該等款項往來 係金錢借貸關係外，並由馮淑茹開立高耀國申設於台中商銀 西台中分行及玉山銀行台中分行等帳戶之支票或本票，交由 介紹或推薦投資之人轉交予其他投資人作為投資款項之擔保 ，嗣投資期滿後，由各該投資人持該等到期支票自行前往金 融機構存入帳戶兌現或拿本票向高耀國、馮淑茹換取現金。㈠、高耀國推出「SMART定息代理制度」投資方案，以每單位新臺 幣(下同)10萬元，投資金額無上限，投資周期為13個月的倍 數，投資期滿後除領回全部本金外，保證可領回與本金顯不 相當之利息。高耀國更制定佣金、奬金等獎勵制度，如「SM ART團隊」會員成功招攬其他下線會員參與借款投資，即可 依招攬之下線會員所借款投資之金額，獲得該金額1%至7%不 等之佣金報酬，或該金額0.5%至1%不等之組織獎金，以此鼓 勵會員招攬下線以吸收資金；「SMART團隊」投資方案利息 及佣金、奬金等獎勵制度如下：
⒈利息部分：
①自95、96年間起，投資方案分成「兩年期(26個月)」、「一 年期(13個月)」及「半年期(7個月)」3種，到期後「兩年期 (26個月)」給付利息11%(換算年息約為10.15%)、「一年期( 13個月)」給付利息10%(換算年息約為9.23%)「半年期(7個 月)」給付3%(換算年息約為5.14%)。 ②100年起，約定「兩年期(26個月)」給付利息10%(換算年息約 為9.23%)、「一年期(13個月)」給付利息9%(換算年息約為8 .30%)、「半年期(7個月)」給付3%(換算年息約5.14%)。 ③102年起增加「三年期(39個月)」方案，並約定給付利息11%( 換算年息約為10.15%)。
④103年起，約定「三年期(39個月)」給付利息10%(換算年息約 為9.23%)、「兩年期(26個月)」給付利息9%(換算年息約為8 .30%)、「一年期(13個月)」給付利息8%(換算年息約為7.38 %)，並取消「半年期(7個月)」方案。
⑤105年起，取消「三年期(39個月)」方案，約定「兩年期(26 個月)」給付利息8%(換算年息約為7.38%)、「一年期(13個 月)」給付利息7%(換算年息約為6.46%)。 ⑥106年中迄107年10月1日查獲時止，約定「兩年期(26個月)」 給付利息7%(換算年息約為6.46%)、「一年期(13個月)」給 付利息6%(換算年息約為5.53%)。
⒉佣金、奬金等額外紅利部分：
①95、96年間起，依照招攬借款投資金額高低級距而有所不同 ，「兩年期(26個月)」代理費(即「定息佣金月報表」上的 佣金)是1%至7%不等，後續調降為1%至6%不等，106年初又調
降為1%至5%不等；「一年期(13個月)」則是1%至3%不等。 ②自103、104年間增設「組織獎金」，分別有0.5%或1%兩種方 案，由高耀國訂定一個基準(查獲時係600萬元)，各組別在 基準之下可以領取投資金額的0.5%，在基準以上則可以領到 投資金額的1%。
㈡、高耀國、馮淑茹所經營之「SMART團隊」藉由上開保證給付顯 與原本顯不相當之高額利息與紅利方式，吸引侯月治、洪佳 瑀、莊景鴻、曾雅麟、陳瑞美（此5人姓名均未列於【附表 三】中，其等將投資款項分別交付鄭肅妮、張嘉洹、蕭奕貞 、葉秀末，故歸於鄭肅妮、張嘉洹、蕭奕貞、葉秀末之投資 款項下）、如【附表二】所示李宴馨等220人(含「秋珍組」 下之沈劍珮)及如【附表七】(應扣除與【附表二】重複者) 所示之人借款予高耀國及其「SMART團隊」，總計收受如【 附表三】所示之借款金額51億5564萬元，支付投資人利息總 計3億8890萬9800元，支付佣金、奬金等紅利總計3億493萬6 700元（起訴書計算之金額核有違誤，應予更正）。三、嗣為法務部調查局中部地區機動工作站(下稱中機站)調查官 於107年10月1日持本院核發之107年聲搜字001648號搜索票 至【附表四】所示地點執行搜索，查扣如【附表四】所示之 物(包含於高耀國及馮淑茹之臺中市○○區○○里○○路000巷0弄0 號住處扣得現金1022萬2000元《編號1-24》、24萬5000元《編 號1-25》；於「SMART團隊」上址臺中營業處扣得現金3071萬 5400元《編號2-34》；於會計曾沛淳之臺中市○○區○○○街00巷0 弄00號住處扣得其向高耀國取得，欲交還滿期報件者之589 萬440元《編號3-16》，合計共扣得現金4707萬2804元)，並經 本院法官裁定查扣如【附表五】所列高耀國、馮淑茹之財產 (查扣金額估計約5億2765萬4557元)，始查悉上情。四、案經沈劍珮、莊景鴻告訴；侯月治訴由臺南市政府警察局報 告；洪佳瑀訴由彰化縣警察局北斗分局；曾麟雅訴由臺中市 政府警察局第五分局及臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務 部調查局中部地區機動工作站報告及自動檢舉簽分偵查起訴 ，暨同署檢察官及臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併案審理 。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基 礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證 據，惟該等證據經檢察官、被告高耀國、馮淑茹、曾沛淳及 其等辯護人迄本案言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據 能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得， 無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本 院認該等證據均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實之客觀事實，業據被告高耀國、馮淑茹、曾沛 淳坦承不諱，核與告訴人沈劍珮、莊景鴻、侯月治、洪佳瑀 、曾麟雅等人指訴之情節大致相符，並經證人龔秋香、劉仲 光、陳怡禎、施博巽、洪佳君、凌秋子、陳宜姍於警詢中， 證人吳金蓮、曾資玉、徐廷卉、胡凌粧、張嘉洹、侯芬芳、 嚴葉秀末、嚴江山、陳瑞美於警詢及偵查中，證人鐘大入於 偵查中，及證人即同案被告周惠貞、簡美玲、黃美鳳、林富 美、謝秋珍、劉玉菁、江松遠、鄭肅妮、郭錦雀、董惠娟、 賴諺鈴、賴世偉、蔡湘旻、蕭奕貞等人於警詢、偵查中及本 院審理時證述在卷，且有如【附件】所示之證據在卷可佐。㈡、按銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規 定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借 款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論
自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、 紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」 ，皆應依同法第125條規定處罰。亦即，銀行法第125條第1 項前段之罪，係以違反同法第29條第1項、第29條之1為構成 要件。而所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行 為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純 之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利 息等業務，均應包括在內。至於所稱與本金顯不相當之利息 、紅利、股息或其他報酬，係指就原本利率、時期核算並參 酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額 者而言。另所稱多數人，係指具有特定對象之多數人；所稱 不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不 具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有 關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定 之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間 及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即 足相當。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社 會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須 以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大 量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之。本件被 告高耀國、馮淑茹、曾沛淳既有向不特定多數人邀約投資， 除允諾保本外並保證獲利，已該當銀行法第29條之1以收受 投資名義向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之要件 ；並以繼續之意思，反覆實行，已屬其業務之行為。足認被 告高耀國、馮淑茹、曾沛淳之自白核與事實相符，堪以採信 。
㈢、被告高耀國、馮淑茹、曾沛淳之辯解：
⒈被告高耀國辯稱及其辯護人辯護稱：⑴被告高耀國對於起訴書 所載有向不特定多數人借款之客觀事實均承認，然而被告高 耀國主觀上認為此僅為一般民間向多數人借款之消費借貸法 律關係，且被告高耀國均按時還款，並未遲延，並不知有違 反銀行法之規定。⑵被告高耀國收受借款之金額並未高達起 訴書所載之51億5494萬元，關於該等借款行為所涉利息、收 受借款金額等計算之方式、結論，以及該等借款行為是否該 當違反銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條罪責，有 商榷之餘地：①起訴書雖稱被告高耀國實際經營之「SMART團
隊」招攬起訴書附表一之告訴人沈劍珮等6人及附件5之丁慧 英等220位投資人，收受款項高達51億餘元，然而本案有部 分借款人於到期後，並未取回本金，而係再將同一筆資金存 放於「SMART團隊」，繼續領取利息，借款人僅有原始第一 筆借款金額出借，並無數筆不同之借款金額出借，並無再次 處分其財產之行為，自不得將同一筆資金重複計算；被告高 耀國所借款項，雖有半年期、一年期、兩年期及三年期之方 式，然其中參有許多債權人係僅有一次投入本金之出借行為 後，即未再取回本金而持續領取利息之情況。此等情事，與 同一債權人分數次投入不同本金之情，仍屬不同，而應為不 同之評價對待。蓋以一次借款取得本金之行為，被告高耀國 所吸收之資金即為該本金，而該債權人所出借之本金，不論 事後已返還或將來應返還，因該本金已有計入，起訴書將所 有半年期、一年期、兩年期及三年期之本金金額，全數算入 吸收存款之犯罪所得認定，將相同本金之所有期數不分情況 重複計入，乃重複評價而忽略事實上借款運作之情況，故犯 罪所得應以借款人財產之總額損失計算。②一般借款人僅能 依約請求給付利息，並無法領取代理費（佣金）、組織獎金 或推薦獎金，故起訴書認定被告高耀國給付利息為8.5%至18 %，應有違誤：起訴書對於利息與紅利之算法，除以借款方 案可領取之年利息5.5%至10%外，另加計業務人員提供勞務 或其他服務之類似對價關係（即佣金與組織獎金），方有8. 5%至18%之結論。然多數一般借款人實際可獲得之利息，歷 年最高僅實僅有9.23%而已（95、96年間，13個月給付利息1 0%，換算即為年利率9.23%)，此方為被告高耀國基於本金而 實際上支付給借款人之利息利率，亦是評量被告高耀國所承 諾報酬成數是否顯不相當之年利息數額依據。在計算被告高 耀國約定或給付予債權人報酬之利率時，不應將被告高耀國 給付予業務人員之佣金、業績獎金等列入計算該筆佣金、業 績獎金係屬業務人員就債權人提供資金前後所需提供勞務或 其他服務之類似對價關係，而非為債權人提供資金之對價。 亦即應將佣金、業績獎金扣除後，以計算被告高耀國獲得之 本金，再用以計算被告高耀國基於本金而實際上支付給債權 人報酬之利率，如此方可正確評量被告高耀國所承諾報酬成 數是否顯不相當，並評價是否與銀行法規範所欲保障之法益 相違。而所謂代理費，係指業務員介紹他人借款給被告高耀 國後，業務員可依級距領取借款金額2%至7%或1%至5%不等的 費用（早期是2%至7%，現在是1%至5%)，組織獎金則是達到 業續才能領，且需常常出席才能領取，是代理費、組織獎金 或推薦獎金之領取對象、條件，與一般借款人並不相同，一
般借款人僅能依約請求給付利息，並無法領取代理費（佣金 ）、組織獎金或推薦獎金，故代理費、組織獎金或推薦獎金 ，顯非貸與金錢對價之利息，自不得算入借款人所得請求之 利息範圍内。⑶被告高耀國與借款人約定給付之利息，依起 訴書所載，由早期95、96年起之借款26個月之利率11%、借 款13個月之利率10%，分別換算年息10%、9.2%，迄至案發即 106年中迄107年10月1日止之借款26個月之利率7%、借款13 個月之利率6%，分別換算為年息6.4%、5.5%，利息已逐年遞 減，細究被告高耀國借款數十年期間並非不分情況單一利率 ，有數次調降利率，迄至106、107年間之利率更僅為6.5至7 .5%，與最高法院110年台上字第2171號判決所維持臺灣高等 法院109年度金上重訴字第12號判決就銀行法第29條之1關於 「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件 ，以年化報酬率10%作為認定標準相符，甚至並未更高。另 其與我國其他投資或商品市場交易之利率相較，亦未見顯著 高出其他投資商品。況且，我國上市櫃股票最近15年以來現 金殖利率平均最高為9.43%，平均現金殖利率6%以上者，高 達100家公司，兩相比較，年息10%至5.5%尚不足使社會大眾 受到吸引而投入金錢，被告高耀國所提供之借款條件應均不 符合銀行法第29條之1「與本金顯不相當」之要件。被告高 耀國基於主觀上信任己身對於境外交易之操作能力，足以負 擔該借款所約定之利息，並確實有操作獲利而在十多年來未 曾有積欠利息之情。佐以前述被告高耀國調降利率之舉，足 知被告高耀國確係考量其所借款之長期、短期資金用途，並 以其己身投資報酬率之客觀情況，而依當時之狀況調整憑判 其所得負擔之利息水平。再者，被告高耀國於檢警搜索扣押 凍結資金前亦未有因利率過高不堪負荷而造成債權人虧損之 情，足認其並無本金與利息顯不相當之情況。
⒉被告馮淑茹辯稱及其辯護人辯護稱：⑴被告馮淑茹坦承有起訴 書所載，協助被告高耀國開立其借款之還款及利息票據之客 觀行為，倘認本件成立銀行法第29第1項、第29條之1及第12 5條罪責，被告馮淑茹願認罪。⑵起訴書籠統加計而稱利率高 達8.5%至18%云云，與現有證據不符，有所違誤，應僅就借 款之利息計算是否該當「與原本顯不相當之利息與紅利」構 成要件：①債權人借款所領得之利息，依借款期間為一年期 （13個月）或二年期（26個月），分別為6%或7%，換算可領 得年利率5.5%至6.4%之借款利息，利率固定，除以10萬元為 單位外，沒有其他條件或門檻，且以開立本金及利息之遠期 票據作為還款及支付利息之擔保；而所謂代理費，係指介紹 他人借款給高耀國後，介紹之人依級距可領取該他人借款金
額之2%、4%或5%之代理費（或其他人所稱之佣金、推介紅利 、介紹費、服務費、車馬費等等），係交付他人出借之款項 後，隔月月底領取現金或匯款，可領取之人與借款人不相同 ，亦無被告高耀國之擔保票據；推薦獎金及組織獎金，則有 業績及常常出席之門檻，且領取人又與前開領取借款利息之 人、領取代理費（佣金）之人不同。故被告高耀國所設計利 息、代理費（佣金）、獎金制度之領取對象、條件、領取之 時間與方式，及有無票據擔保等等，均不相同，且因推薦獎 金及組織獎金具有須常常出席公司及須新業績達一定門檻之 條件，甚難達成，是上開各種項目之内容倶不相同，並非每 位借款給被告高耀國之債權人倶得領取上開各項之給付，則 不應加計為是，起訴書卻逕自籠統加計，復未明確說明所載 各名詞之定義，亦刻意忽略制度設計人被告高耀國，及實際 計算各款項之會計被告曾沛淳，所陳述之對象、條件及領款 時間方式之不同等等，是所稱「總計可獲得8.5%至19%不等 之顯與原本顯不相當之利息與紅利」云云，當不可採。②本 件借款給被告高耀國所得獲取之利息，縱依起訴書所載，由 早期之借款26個月之利率11%、借款13個月之利率10%，分別 換算年息10%、9.2%，迄至案發之借款26個月之利率7%、借 款13個月之利率6%，分別換算為年息6.4%、5.5%，亦已配合 社會現況調整，逐年遞減，於上開修正之年息16%範圍内。 比相當時期之民間借貸利率更低。倘若以「投資」定性債權 人借款給被告高耀國之行為，則投資之年報酬率，最高法院 110年台上字第2171號刑事判決認「相較於一般市場上合法 投資理財商品之年化報酬率多在10%上下」，而債權人提供 資金給被告高耀國操作外匯保證金買賣，其投資年報酬率， 即如上所述，依26個月及13個月投資期區分，由早期之年息 10%、9.2%，迄至案發時逐年遞減為年息6.4%、5.5%，亦未 脫逸前開最高法院認為之「合法投資理財商品之年化報酬率 多在10%上下」，甚至較此利率更低。故被告高耀國提供給 債權人之借款利息，不論以投資報酬率或借款利率以觀，均 未脫逸合理範圍，應不該當銀行法「與原本顯不相當之利息 與紅利」之構成要件。⑶被告馮淑茹於「SMART團隊」中僅擔 任登載及開立票據之角色，所為至多僅構成幫助犯。 ⒊被告曾沛淳辯稱及其辯護人辯護稱：⑴被告曾沛淳就起訴書所 載，負責統計「SMART團隊」旗下業務人員招攬之借款金额 及佣金（即介紹費）、獎金發放等記帳事宜及招攬親友將借 款貸與被告高耀國之客觀事實均承認。⑵被告等人固有收受 借款之事實，惟並無约定給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬等情形。公訴意旨謂本案利息加計佣金及
介紹費，年利率高達8.5%至18%不等，繼而認定與本金顯不 相當，洵有誤解。蓋佣金與介紹費之取得，乃「SMART團隊 」成員因辧理資金業務、提供勞務之對待給付，即圑隊內專 職人員或兼職人員提供勞務行為之對價（卷附「SMART代理 費制度表」），而與銀行法上單純收受款項所生固定性紅利 、利息等性質有別，不應在計算範圍。扣除被告等人因提供 勞務所獲對待給付之部分，單就提供借款約定之利息而言， 其年利率僅為5.5%至10%而已，難認該當銀行法第29條之1「 與本金顯不相當」之構成要件。
㈣、惟查：
⒈關於本案吸金金額（吸金規模）之認定：
⑴犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除：非法經營收受存 款業務之違法吸金行為，因足以侵害人民財產法益、破壞社 會安定及金融秩序，故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可 責性，在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲 利，就此層面而言，於計算吸金金額時，顯無扣除成本的必 要。再者，若認計算吸金金額時，須扣除行為人之花費及投 資，則事後謹慎經營守成者，因吸金金額較高而被科處重刑 ；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費一空者，反而可以主 張吸金金額較低而處以較輕之罰則，如此當非立法意旨，且 不符人民法感情，並有罪刑失衡之不當。此外，行為人於經 營收受存款業務而吸收取得資金時，其犯罪行為即已既遂， 自應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上 利益，故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員 之佣金、公司管銷費用、投資款項等，均無扣除之必要（最 高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡可為參考）。 ⑵投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除：銀行法 第125條第1項後段規定之旨，係在處罰行為人違法吸金之規 模，是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應 以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得 之物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金， 不論事後已返還或將來應返還，均屬行為人違法對外所吸收 之資金（最高法院111年度台上字第2763號判決意旨參照） 。若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害 人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額 ，顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此，被害人所投 資之本金，不論已經返還或將來應返還，既均屬行為人違法 所吸收之資金，於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時， 自應全數計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次 刑事庭會議決議㈡可為參考）。又按銀行法第125條第1項後
段將「犯罪所得達新臺幣一億元以上者」，作為非法經營銀 行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務 ，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1億元以上，而「 犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以 立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪 行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有 依約返還本息之義務，亦不加以扣除。108年4月17日該條法 文部分文字修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其 立法理由仍同上揭意旨，係規範違法吸金之犯罪規模，考量 因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩 序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達 1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該 金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已 返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本 、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行 為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為 時「獲致之財物或財產上利益」為基礎（最高法院110年度 台上字第5134號判決意旨參照）。
⑶行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除 ：銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰，其規