臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第73號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳驛均
指定辯護人 邱國逢律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（111年度偵緝字第902號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。含有AV○○○-Z○○○○○○○○○私密部位之猥褻行為電子訊號均沒收。
事 實
一、甲○○於民國108年9月30日，以社交軟體Lemo結識當時就讀國 中三年級之AV000-Z000000000（00年0月生，姓名年籍詳卷 ，下稱甲女），並於108年12月至000年0月間與甲女交往。 詎甲○○明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，猶基於引誘使 少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於108年12月25日22時 許，持未扣案之手機（下稱A手機）使用社群軟體臉書Messe nger接續以「老婆我想看」、「可不可以拍給我看」等語要 求甲女傳送裸照及影片，引誘甲女在○○市○○區住處（地址詳 卷）持手機自行拍攝而製造裸露胸部及生殖器等身體私密部 位之猥褻行為數位影像共約50個檔案（以下合稱前開影像） ，並傳送前開影像之電子訊號供甲○○觀覽。嗣因甲女學校老 師得悉並通報兒少保護案件，始經警循線查悉上情。二、案經甲女、甲女之父AV000-Z000000000A（下稱乙男）訴由 高雄市政府警察局婦幼警察隊（下稱婦幼警察隊）報請臺灣 橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被 告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據， 然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被
告甲○○及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第144頁 ），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業經證人即告訴人甲女、乙男分別於警偵證 述綦詳（警一卷第17至21、25至27頁，偵一卷第27至28、33 頁），且有通訊軟體對話紀錄截圖附卷可稽（偵二卷彌封袋 ），復據被告坦認不諱（偵二卷第13至17頁，訴卷第56至57 、134、141、145頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採 信。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、 容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行 某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之 決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝 」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必 要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行 為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性 交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自 己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決 意旨參照）。又電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行 為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片 等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊 號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子 視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出， 在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成 為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍 攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。是以數位裝置所拍攝 之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由 機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。被 告以「老婆我想看」、「可不可以拍給我看」等語要求告訴 人甲女傳送裸照後，告訴人甲女即自行拍攝前開影像傳送予 被告，依此等互動過程，堪信告訴人甲女係受被告引誘始依 指示自拍傳送前開影像予被告觀覽。又前開影像電子訊號非 僅裸露胸部、生殖器等身體私密部位，甚至包括裸露胸部、 生殖器之特寫畫面，依社會一般通念足以誘起、刺激或滿足 性慾，並引起普通一般人羞恥感或厭惡感而侵害性的道德感 情，自屬猥褻行為之電子訊號，且被告既自承知悉告訴人甲 女是時就讀國中而為12歲以上未滿18歲之少年，故被告確有
引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行甚明。 ㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2項業於112年2月15日修正公布，並於同月17日生 效施行。修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或 以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年 以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」 ，修正後則規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 。」參諸立法說明，修正前規定未將「自行拍攝」明文列為 犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造 」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致 產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「 被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋 範圍予以涵蓋，修正前規定既將「使兒童或少年被拍攝之行 為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年 「自行拍攝」之行為從「製造」概念獨立之必要，故而，修 正後規定明文增列使兒童或少年「自行拍攝」之行為樣態， 並將法定刑之有期徒刑部分，由「3年以上7年以下」提高為 「3年以上10年以下」，是經比較新舊法，以修正前規定較 有利於被告，本案自應適用被告行為時即修正前規定論處。 ㈡核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又被告數次 以「老婆我想看」、「可不可以拍給我看」等語引誘告訴人 甲女自拍前開影像，係於密接時地實施且侵害同一法益，各 行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開 ，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦係基於單一 犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪。 ㈢被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪雖係對少年 故意為之，然修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項已將少年列為犯罪構成要件，自無兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項規定之適用，附予敘明。 ㈣修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製 造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑為「3年以上7年以下有期
徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，然同為引誘使少 年製造猥褻行為電子訊號犯行之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，所造成危害社會程度並非全然一致，但科處 此類犯罪所設法定本刑卻相同，不可謂不重，故此情形宜考 量行為人客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決 定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能 符合比例原則，避免失之過苛。審諸被告係與告訴人甲女偶 然透過社群軟體結識、交往，進而錯為本案犯罪，犯罪手段 尚屬平和，且被告僅將前開影像供己觀覽而未另加散布，犯 後復坦承犯行，業與告訴人2人成立調解並履行部分賠償， 告訴人2人均同意對被告從輕量刑（訴卷第85至86、97頁） ，足認被告已有悔悟，是斟酌本件犯罪之原因、環境、惡性 、所生危害等具體情狀以觀，若科以最輕法定刑有期徒刑3 年，猶嫌過重，客觀上應有堪可憫恕之處，故依刑法第59條 規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告僅因個人私慾，率爾對告訴人甲女實施引誘使少 年製造猥褻行為之電子訊號犯罪，顯乏法治觀念，並有害告 訴人甲女身心健全發展，實值非難。惟被告犯後始終坦承犯 行，業與告訴人2人成立調解並履行部分賠償，且告訴人2人 均同意對被告從輕量刑，並考量告訴人甲女自行拍攝之前開 影像數量、被告之犯罪手段、所生危害程度及前科素行；兼 衡被告自陳國中畢業，從事鐵工工作，月收入約新臺幣（下 同）30,000餘元，經濟狀況勉持，身體狀況正常（訴卷第14 6頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、衡酌被告固與告訴人2人成立調解，約定分期賠償共250,000 元，告訴人2人並同意對被告宣告附條件（如調解筆錄所載 ）緩刑，惟被告未能依約按期給付，迄今僅賠償10,000元， 復於本案宣判前失聯（訴卷第169頁），犯行肇生之損害尚 未獲適度填補，故認對被告所宣告之刑非以暫不執行為適當 ，而有執行刑罰之必要，遂不予宣告緩刑。
四、沒收部分
㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫 及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒 童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥 之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，000年0月00 日生效施行之修正後同條第6、7項分別定有明文。 ㈡告訴人甲女自拍前開影像後傳送予被告觀覽，考量該等電子 訊號既由臉書傳送而應仍留存於臉書雲端伺服器，且依電子
訊號得輕易儲存傳播之特性，該等電子訊號既乏客觀事證認 已滅失，基於周全保護少年免於性剝削之立法意旨，應就前 開影像電子訊號依前揭規定宣告沒收。
㈢未扣案之A手機固為被告所有，並供使用社群軟體聯繫告訴人 甲女，暨告訴人甲女傳送前開影像予被告觀覽所用，屬犯罪 所用之物，然卷內事證尚無從積極證明被告將前開影像儲存 於A手機，難認A手機係前開影像電子訊號之附著物，復為日 常生活中常見物品，非屬違禁物，欠缺沒收之刑法上重要性 ，爰不予宣告沒收或追徵。至告訴人甲女持用之手機，雖為 製造猥褻行為電子訊號所用之設備，然屬於被害人所有，依 前揭規定自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃右萱
法 官 楊凱婷
法 官 方佳蓮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日 書記官 林品宗
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
卷宗簡稱對照表（僅列本判決引用之卷宗，其餘未引用之卷宗不予贅列）：
卷宗名稱（簡稱） 1.婦幼警察隊高市警婦隊偵字第10970506700號（警一卷） 2.橋頭地檢署109年度偵字第6238號（偵一卷） 3.橋頭地檢署111年度偵字第902號（偵二卷） 4.本院112年度訴字第73號（訴卷）