臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第97號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉軍億
選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第29933號），本院判決如下：
主 文
劉軍億共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2、4「物品名稱及數量」欄內所示之物均沒收。
犯罪事實
一、劉軍億明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，與真 實年籍不詳，使用Wechat暱稱「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」 之人（劉軍億稱之為「大豪」），共同基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，以推由「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」於民國111 年6月30日17時59分許，在Wechat私人訊息上公開發布：「 早上好 不來杯美酒嗎 熊熊等你喔」之隱含販賣毒品訊息 ，劉軍億則先自真實年籍姓名不詳，綽號「阿丞」之人處取 得如附表編號1、2所示含上開毒品成分之毒品咖啡包，等待 「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」之指示駕車前往其指定地點交 付毒品並收取價金之分工方式，共同販賣毒品。嗣新北市政 府警察局新莊分局頭前派出所警員李壬翔執行網路巡邏勤務 時察覺有異，遂喬裝為購毒者，以Wechat暱稱「DJ 九一醉 方休」與「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」聯繫，雙方約定以新 臺幣（下同）2,500元之價格，購買附表編號1所示含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之PARIS毒品咖啡包2包、附表 編號2所示亦含有4-甲基甲基卡西酮成分之LV毒品咖啡包3包 ，並相約在桃園市○○區○○○街00號前進行交易。交易條件既 定，劉軍億在所持附表編號4所示手機接到「啊啊啊 暴力熊 (開工囉)」之交易毒品指示後，遂於111年7月1日4時55分許 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之江汶諺( 另經檢察官為不起訴處分）前往上址，待劉軍億將附表編號 1所示之PARIS毒品咖啡包其中2包、附表編號2所示之LV毒品 咖啡包其中3包交予喬裝員警並收取價金2,500元後，現場警 員即表明身分，當場逮捕劉軍億而販賣未遂，並扣得上述與
員警交易用之咖啡包共5包（PARIS毒品咖啡包2包、LV毒品 咖啡包3包）。另經警對劉軍億上開車輛實施附帶搜索，復 扣得劉軍億販賣剩餘之附表編號1所示之PARIS毒品咖啡包27 包、附表編號2所示之LV包裝毒品咖啡包15包，以及附表編 號3至10所示之物（除附表編號4所示手機外，其餘扣案物與 本案無關），始悉全情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
查本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，公訴人 、被告劉軍億及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第 114頁），且迄至本案言詞辯論終結前，公訴人、被告劉軍 億及辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無 違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事 訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘 依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取 得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具 有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋， 亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承 不諱，並有證人江汶諺於警詢、偵查之證述（見偵卷第39-4 7、183-185、211-215頁）可資佐證，復有新莊分局員警於1 11年7月1日之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及手機一覽表、新北市 政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、查獲現場 照片、扣案毒品秤重及手機照片、喬裝員警與「爆力熊」之 對話紀錄截圖、新莊分局頭前所(網路巡查)對話譯文一覽表 （見偵卷第49-51、61-71、85-87、101-131頁）等證據在卷 可憑，且本案扣案如附表編號1、2所示咖啡包經送鑑定後， 內容物均確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有臺 北榮民總醫院111年7月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書(一)、(二)共2紙存卷可證（見偵卷第255、257頁 ），以上俱徵被告前揭任意性自白應與事實相符，而堪採信 。
㈡被告於準備程序時供稱：賣出PARIS和LV包裝毒品咖啡包都是 一包賺200元等語，可證被告出售毒品是為了賺取利潤，確 實有販賣毒品以營利之意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠查本案乃由喬裝員警實施誘捕偵查，而聯繫原即有販賣毒品 犯意之Wechat暱稱「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」之人，並進 而議定購買毒品，再由被告駕車至現場交易，因喬裝員警並 無購買毒品之真意，自僅能論以其販賣未遂。是核被告劉軍 億所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有其為供本案毒品 交易之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分PARIS毒品咖啡 包、LV毒品咖啡包之低度行為，為被告嗣後販賣第三級毒品 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就本案犯行與Wechat暱稱「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」之 人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家 之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ⒉被告於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第212頁、本院卷第 110、142頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⒊本件無刑法第59條規定適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（參最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。經查 ，本件被告著手販賣第三級毒品予他人之行為，雖未既遂， 亦對社會秩序造成潛在性之危害，參以販賣毒品行為為法所 嚴厲禁絕，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法 第25條第2項遞減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒刑1年 9月，以其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客觀上 無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重之事 實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕 其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品會嚴重戕害施用者之健 康，施用毒品可能導致家財散盡、或為購買毒品鋌而走險，
有危害社會安全之虞，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令， 竟為貪圖販賣毒品所能獲得之報酬，而為本件販賣毒品之行 為，幸在尚未能賣出前即因員警查獲而未遂，惟其犯行對毒 品非法流通及社會秩序均仍造成潛在性之危害，應予非難； 惟念及其犯後自始坦承犯行，態度尚可，並考量其所持欲販 賣毒品之數量、犯罪之目的、動機、手段、情節，前有妨害 公務案件經判處罪刑之素行，於審理中自述大學肄業之教育 程度、目前從事滷味業、月收入5萬元之家庭經濟生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、不予宣告緩刑之說明：
辯護人固請求本院給予被告緩刑機會等語，然查，被告除犯 本案外，尚有另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，目前繫 屬於本院以112年度審簡字第684號審理中，此有臺灣高等法 院被告前案案件異動查證作業列印資料1紙可證（見本院卷 第151頁），可見被告遵法意識薄弱，且參以法院加強緩刑 宣告實施要點第7點第3款，斟酌被告上開素行後，足認難收 緩刑之效。又衡酌本案犯罪情節，被告係駕駛車輛依共犯We chat暱稱「啊啊啊暴力熊(開工囉)」之指示，前往交易毒品 ，其犯罪手段輕易擴大毒品之流通，戕害國民身心健康之程 度更高，實不宜輕縱，況本案幸係員警於執行網路巡邏勤務 時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，將對社 會治安造成之影響甚鉅，為使被告知所警惕，認其仍有接受 刑罰矯正其偏差行為之必要，並無刑之宣告以暫不執行為適 當之情形，爰不予宣告緩刑。
四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。
㈡經查，扣案如附表編號1、2所示之物經送驗後，均鑑定檢出 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有附表編號1、2 「備註」欄內所示毒品成分鑑定書在卷可憑，且被告供稱： 本案扣案之PARIS包裝及LV包裝毒品咖啡包是販賣所剩下的 等語，則被告本案所為既已構成犯罪，扣案如附表編號1、2 所示之扣案物即均屬不受法律保護之違禁物，依刑法第38條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收之。 ㈢扣案如附表編號4所示iPhone 12 PRO藍色手機1支，被告於偵 查中供稱：是用該手機與Wechat暱稱「啊啊啊 暴力熊(開工 囉)」之人聯繫等語，顯見該手機係被告供犯本案販賣毒品
罪犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，宣告沒收。
㈣至扣案如附表編號3所示之白色或透明晶體、米黃色晶體共計 29包，經送鑑定後固鑑出白色或透明晶體部分（即附表編號 3之A、C此2點扣案物），含有第三級毒品愷他命及第三級毒 品2-溴去氯愷他命成分；米黃色晶體部分（即附表編號3之B 點扣案物）則含有第三級毒品愷他命成分，此有附表編號3 「備註」欄內所示毒品成分鑑定書在卷可憑。然查，被告於 本院準備程序中原供稱：該等扣案之愷他命為自己要施用的 ，但後來都沒有用等語(見本院卷第112頁)，則該等扣案物 與本案販賣第三級毒品犯行是否有關，即已有疑。又被告其 後固供稱：該等扣案物也是Wechat暱稱「啊啊啊 暴力熊(開 工囉)」指示其帶到現場，依「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」之 指示將所指示數量之該等愷他命交予購毒者等語，惟此已與 被告前揭供述所歧異，且卷內僅有「啊啊啊 暴力熊(開工囉 )」與喬裝員警購買附表編號1、2所示毒品咖啡包之通訊內 容，尚乏證據證明「啊啊啊 暴力熊(開工囉)」確有指示被 告亦可交易附表編號3所示毒品愷他命，是難認此部分扣案 物與本案被告犯行有何相關。又觀之檢察官起訴書犯罪事實 之記載，僅記載愷他命為扣案物，並非起訴被告此部分另涉 有何等持有毒品罪嫌，是就附表編號3所示之物既與本案無 關，於本案中即無從宣告沒收，應由檢察官另為適法處理。 ㈤扣案如附表編號5至10所示手機，其中編號5之手機為案外人 江汶諺所有之物，且被告供稱該等扣案物均與本案犯行無關 ，卷內亦無事證足證該等物品與本案犯行有關；另編號11之 香菸3根，經送鑑定後未鑑驗出含有毒品成分，並非違禁物 ，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 25 日 刑事第十九庭審判長法 官 劉美香
法 官 羅杰治
法 官 林述亨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃甄智 中 華 民 國 112 年 9 月 25 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 是否沒收 1 仿PARIS GIVENCHY字樣及商標圖案黑色包裝袋（內含莓紅色粉末）共計29包(總毛重140.8588公克，總淨重112.6096公克)，其中2包為被告與喬裝員警交易毒品所用，另27包為販賣剩餘，經員警附帶搜索而查扣 1.經送鑑定後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（見臺北榮民總醫院111年7月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)【偵卷第257頁】。 2.鑑驗用罄部分，既已驗畢滅失，自無庸再予宣告沒收。 3.盛裝毒品之包裝袋，會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，因難與毒品析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收之。 是 2 仿路易威登（LV）品牌圖案深褐色包裝袋（內含蛋黃色粉末）共計18包（毛重：88.7635公克，淨重71.7271公克），其中3包為被告與喬裝員警交易毒品所用，另15包為販賣剩餘，經員警附帶搜索而查扣 1.經送鑑定後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（見臺北榮民總醫院111年7月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)【偵卷第255頁】。 2.鑑驗用罄部分，既已驗畢滅失，自無庸再予宣告沒收。 3.盛裝毒品之包裝袋，會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，因難與毒品析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收之。 是 3 A.白色或透明晶體2包(檢體編號：C0000000-0，毛重2.3996公克)，為經員警附帶搜索而查扣 B.米黃色晶體2包（檢體編號：C0000000-0，毛重5.3837公克），為經員警附帶搜索而查扣 C.白色或透明晶體25包（檢體編號：C0000000-0，毛重57.0147公克），為經員警附帶搜索而查扣 經送鑑定後： 1.左列A.所示之物檢出含有第三級毒品愷他命及第三級毒品2-溴去氯愷他命成分。 2.左列B.所示之物檢出含有第三級毒品愷他命成分。 3.左列C.所示之物檢出含有第三級毒品愷他命及第三級毒品2-溴去氯愷他命成分。 【以上均見偵卷第285頁臺北榮民總醫院111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)】 否 4 iPhone 12 PRO藍色手機1支 1.IMEI碼：000000000000000。 2.為被告所有之物。 是 5 iPhone 8黑色手機1支 1.IMEI碼：000000000000000。 2.為案外人江汶諺所有之物。 否 6 iPhone 7黑色手機1支 無證據證明與本案有關。 否 7 iPhone 10黑色手機1支 無證據證明與本案有關。 否 8 iPhone 11黑色手機1支 無證據證明與本案有關。 否 9 iPhone 7白色手機1支 無證據證明與本案有關。 否 10 iPhone 6紅色手機1支 無證據證明與本案有關。 否 11 香菸3根 經送鑑定後，未鑑定出含毒品成分，並非違禁物【見偵卷第287頁北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)】。 否