臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第64號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林裕善
選任辯護人 江百易律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第38694號），本院判決如下：
主 文
林裕善販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。
事 實
一、林裕善明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，硝西泮係毒品危害 防制條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品，非經許可，不 得販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品且其內混合含有二 種以上毒品以牟利之犯意，於民國111年8月29日，透過社群 軟體Twitter帳號「S.am1128」隨機向不特定之帳號傳送隱含 有販賣毒品「我這邊有咖啡很有感」之訊息。適有桃園市政 府警察局中壢分局員警執行網路巡邏，於收受林裕善所傳送之前 揭訊息後，即遂喬裝為購毒者以暱稱「佩佩猪」與林裕善聯繫 ，林裕善再以交友軟體Telegram帳號「恭喜發財」與承辦員 警聯繫，並稱「你要別的東西軟的我也有」、「你還需要別 的東西嗎，(你啥的銷量最好)菸跟喝的」等語，雙方約定喬 裝顧客員警以新臺幣（下同）15,000元購買含前開第三級毒 品、第四級毒品咖啡包50包，雙方並談妥於111年8月31日上 午10時20分許，在桃園市○○區○○○0段000號1樓進行交易。林裕善 隨即於111年8月30日上午9時許，在新北市板橋區重慶國中前 ，向某真實姓名不詳之人取得如附表一所示之毒品咖啡包， 再於前揭約定時、地，將前述毒品咖啡包50包交付喬裝員警 ，並收取15,000元，警員隨即表明身分當場查獲，並扣得如 附表一、二所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬 傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意 作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之 情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當， 故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務 員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案 之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林裕善於警詢、偵訊及本院審理時 中自白不諱(111偵38694第17~24、85~86頁，本院卷第59~64 、135~143頁)，並有111年8月31日中壢分局仁愛派出所之職 務報告(111偵38694第15頁)、桃園市政府警察局中壢分局( 隊)真實姓名之尿液、毒品編號對照表(111偵38694第39頁) 、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例「尿液 」初步鑑驗報告單及「毒品初步鑑驗報告單」(111偵38694 第41～43頁)、密錄器畫面截圖(111偵38694第49頁)、對話紀 錄照片(111偵38694第51~59頁)、刑案現場照片(111偵38694 第61~66頁)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北111年9月14日報告編號為UL/2022/00000000之濫用藥物 檢驗報告(111偵38694第99頁)及如附表一、二所示之物與鑑 定報告扣案可憑，足認被告自白與事實相符，堪予採信。雖 被告一再辯稱自己是幫綽號「小胖」之人送毒品，送一次可 獲得1千元，是在111年8月30日上午9時在重慶國中（新北市 ○○區○○路000號）附近向「小胖」所派遣之人取得毒品後要 賣給喬裝員警，本打算取得價金後將價金回給「小胖」，即 可賺取1千元云云，然此部分經本院依被告聲請勘驗被告如 附表二所示扣案手機後，並未查得相關證據，此有勘驗被告 手機之翻拍照片(112訴64第99~109頁)在卷可證，且本案之 兜售毒品訊息既為被告所發送，兜售毒品及與喬裝員警商議 毒品交易事宜的Telegram、Twitter帳號亦均為被告所使用 ，被告與喬裝員警之對話中亦無法看出被告是受人指示之端 倪，被告此部分所述自難為採。
三、按毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，查本案被告與喬裝員警素不相
識，倘非欲圖獲利，被告自無可能將如此大量、價錢不斐的 毒品輕易提供之理，且觀諸上揭被告與喬裝員警的對話紀 錄，被告向喬裝員警稱「你們拿30左右的話我可以送」、「 阿你們要不要直接拿50」，可見其有誘使購毒者多買毒品、 及以買多即有免費送達之方式誘使購毒者向其購買相當數量 的毒咖啡包之意昭昭可見，其具獲利意圖甚為明確。四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。五、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行 為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項 機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無 故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨 參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒 者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯 行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責； 然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因 此販賣者應論以販賣未遂罪。本案被告原即有販賣含如附 表一所示毒品成分之毒咖啡包以牟利之故意，且已著手於 販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之員警事實上既 無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易， 而僅應論以販賣未遂。再按毒品危害防制條例第9條第3項 規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，此規 定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法 分則加重之性質而成為另一獨立之罪。故核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、 第4項之販賣第三級毒品、第四級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第 6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品、第四級毒品未遂 罪嫌，同條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒 品、第四級毒品罪嫌，同條例第11條第5項之持有純質淨重 5公克以上之第三級毒品罪嫌，容有違誤，惟到庭實行公 訴之檢察官已將起訴法條更正為毒品危害防制條例第9 條 第3 項、同條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項混合二種 以上販賣第三、四級毒品未遂罪，刪除持有第三級、第四 級毒品罪（本院卷第59頁），本院自無須變更起訴法條。（二）被告於著手販賣混合第三、四級毒品而混合二種行為前，
意圖販賣而持有混合二種以上之毒品之低度行為，為其嗣 後販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
⒈犯罪事實一部分：
按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危 害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告所販賣之咖啡 包係混合有二種不同毒品成分之第三級、第四級毒品，自 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三 級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。查被告雖已著 手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被 告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬 未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。按犯毒品危害防制條例第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條 例第17條第2 項定有明文。雖被告於偵查中否認販賣毒品 ，然其對於上揭與販賣毒品構成要件相關之事實均自白不 諱（偵卷第85至86頁），故認被告應是因不諳法律，認為 送毒品之人不算販賣所致，應認該等供述亦是自白販賣毒 品罪，故被告於警詢、偵查及審理時均自白犯罪，俱如前 述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。
⒊本件無供出上游減刑規定之適用：
雖被告主張毒咖啡包是自綽號「小胖」處取得，然查無「 小胖」之真實年籍或其他資料，偵查機關並未自被告供述 而查獲「小胖」涉嫌提供本件咖啡包予被告販賣之犯行， 自無從符合毒品危害防制條例第17條第1項「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之要件。 ⒋被告於本案遭查扣之毒咖啡包數量及預計販賣所得之價金 非少，又本案被告所犯販賣第三、四級毒品而混合2種以 上之毒品未遂罪，既已有上開減刑事由之適用，則減刑後 之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形 ，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
⒌被告所犯上開犯行，其刑有上開數種加重及減輕事由，爰 依法先加後減、並遞減之。
（四）爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社 會國家具有之潛在危害，惡性非輕，然其犯後坦承犯行之 犯後態度，兼衡其前科素行、智識程度、家庭生活及經濟 狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取之
對價金額多寡、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之 危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。（五）沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一之毒 品為被告供販賣所用，揆諸前揭說明，該等物品即皆屬違 禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。至鑑 驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知 。
2、另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。查附表二所示手機，為被告犯本件販賣毒品時與喬 裝員警聯絡所用，應依該項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 洪瑋嬬
法 官 徐漢堂
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亭之中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一(違禁物)
編號 扣案物 鑑驗結果 鑑定報告及卷頁 1 毒品咖啡包50包 (112年刑管86號) ㈠毒品咖啡包50包(編號1至50)： 1.經檢視均為白/黑/綠色外包裝，外觀型態均相似。 2.驗前總毛重:224.70公克 (包裝總重約57.15公克) 3.驗前總淨重:約167.55公克 ㈡隨機抽取編號28鑑定： 1.經檢視內含橘黃色粉末。 2.淨重3.42公克，取0.83公克鑑定用罄，餘2.59公克。 3.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分。 4.測得4-甲基甲基卡西酮純度約5%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1至50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約8.37公克。 內政部警政署刑事警察局111年10月4日刑鑑字第1118004930號鑑定書(111年度偵字第38694號第97~98頁)、對照表(毒品編號:DE000-0000)(000年度偵字第38694號第39頁)
附表二(其餘物品)
編號 名稱 被告所有供犯罪所用之證據（卷頁出處） 備註 1 電子產品 (手機iPhone 12) 被告供述 (111年度偵字第38694號第17~24頁) 本院勘驗該手機之勘驗結果，查得被告以該手機與Telegram暱稱「小凱」之人（即喬裝員警）談論本件販賣毒品事宜（本院卷第102至104頁） 1.門號:0000000000 0.IMEI:000000000000000