臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王亭淵
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第37884號），本院判決如下：
主 文
王亭淵犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。 犯罪事實
一、王亭淵知悉α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年8月11 日23時前某時許，在社群軟體TWITTER，以暱稱「benson」 於暱稱「新北音樂課」之人所張貼「桃園有(香菸貼圖)」商 嗎私」之隱含販賣毒品訊息下方，公開留言「需要可私我」 之兜售毒品訊息。嗣桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所 警員執行網路巡邏勤務時察覺有異，乃喬裝為購毒者，以暱 稱「龍廷」與持用如附表編號2所示手機，使用TWITTER暱稱 「benson」之王亭淵聯繫洽談購毒事宜，雙方約定以新臺幣 （下同）4,500元之價格，在桃園市○○區○○路0段000號前， 交易含有上開毒品成分之彩虹菸1包。交易條件既定，王亭 淵於同日23時許親自赴約，將含有上開毒品成分如附表編號 1所示之彩虹菸1包交付予喬裝買家之警員，並欲收取現金， 旋經警表明身分當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表各編號 所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
查本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，公訴人 、被告王亭淵及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第 208頁），本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情 況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條 之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之非
供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不 得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告王亭淵於本院審理中坦承不諱，並 有桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、警員王新奕111年8月12日之職務報告、被告 留言之販毒訊息、對話紀錄截圖、查獲現場照片共8張等證 據在卷可憑（見偵卷第27-33、35、49-52頁），且本案扣案 如附表編號1所示之物經送鑑定後，鑑定結果確有第三級毒 品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分，亦有台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室之毒品證物鑑定 分析報告（見偵卷第85、93頁）存卷為證，以上俱徵被告前 揭任意性自白應與事實相符，而堪採信。
㈡被告於審理中供稱：我販賣本案扣案彩虹菸1包可賺200元利 潤等語（見本院卷第207頁），則被告確有營利意圖，洵可 認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告王亭淵所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有附 表編號1所示毒品之低度行為，為其嗣後販賣未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家 之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯， 其法益侵害程度較為輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉被告符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑 ：
①按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增 列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第四條至第八 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以 開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中 均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被 告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量 ，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事
被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權 ，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為 其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款 前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」 此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當 程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時 ，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為 特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應 享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法 規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查 中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現 之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響 其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利 於被告之認定（最高法院102年度台上字第502號判決意旨參 照）。
②經查，檢察官於偵查中訊問被告：「承認販賣毒品犯行？」 後，被告則供稱：「如果驗出毒品成分我就承認」等語，經 核被告上開供述尚非否認犯罪之意，而係彰顯被告因於該次 偵查庭中未見扣案毒品送鑑定之鑑定結果，主觀上可能期待 檢察官待毒品送鑑鑑定結果回覆後，檢察官會再一次傳訊被 告令被告有充分辨明犯罪之機會，惟因檢察官於收到毒品鑑 驗結果後，隨即在未再次傳訊被告之情況下即提起公訴，致 被告在偵查中僅經檢察官訊問過一次，然由於檢察官並無再 次傳喚被告，被告無法主動應訊進而喪失自白機會，尚不能 將此不利益歸咎於被告。況且，毒品危害防制條例第17條第 2項偵、審自白減刑之立法目的，據前所引，係基於鼓勵被 告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量 ，被告於偵查中對檢察官所訊包括其有在TWITTER上暱稱「 新北音樂課」之人「桃園有(香菸貼圖)」商嗎私」留言下， 張貼「需要可私我」、我有在賣彩虹菸，遭查獲當天其確有 前往與喬裝員警為毒品交易等情，均已坦認不諱，而扣案之 香菸1包，本即應送鑑驗機構確認有無毒品成分、有何毒品 成分，從而，被告既已就發布隱含毒品交易訊息之人為其本 人、其當天有至現場為毒品交易等節均已明白承認，尚不致 對偵查機關造成何等訴訟資源之額外耗損，並不會違背毒品 危害防制條例第17條第2項立法目的所指「促使案件儘早確 定之刑事政策考量」。而被告復於本院準備程序以及審理中 均已全部自白，揆諸前揭說明，被告雖於偵查中未就本案犯 行自白，然仍應認符合毒品危害防制條例條例第17條第2項 減輕其刑之規定，爰依該規定減輕其刑。
③被告有上開2種減刑事由，故依刑法第70條規定遞減之。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體具有危 害性，為法律所禁止販賣之物，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，為圖自身利益率為本案犯行，對國家、社會及個人造 成傷害，應予非難。惟念被告於審理中尚知坦承犯行，犯後 態度尚佳，且被告販賣之毒品為1包含毒品成分之香菸，數 量較微，又幸經及時查獲，尚未流至社會造成危害，犯罪所 生危害較輕；並酌以其犯罪之動機、目的、手段，素行，於 本院審理中自述高中畢業之教育程度、目前待業中等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、緩刑宣告：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因年輕識淺、一時失 慮，致罹刑章，且犯後於審理中已知坦承犯行，尚有悔意， 經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，本院信其等應無再 犯之虞，認上開對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，對被告宣告如主文所示之緩刑期間 。為促使被告能於本案中深切記取教訓而確實心生警惕，預 防再犯，實有科予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項 第5款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所 示時間之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭 知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告確實明瞭其行為 所造成之危害，並培養正確法治觀念。倘被告違反上開應行 負擔之事項，且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規 定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明 。
四、沒收：
㈠違禁物沒收：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。
⒉扣案如附表編號1所示之香菸1包（含18枝），經送驗後，鑑 定檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分，此 有111年9月13日之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品 原物鑑定實驗室毒品編號111DI-140號毒品證物鑑定分析報 告（見偵卷第85、93頁）附卷為證，核屬違禁物，應依刑法 第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡犯罪所用之物沒收：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號2所示之手機1支，被告供稱係用以與喬裝員 警聯繫所用（見本院卷第207頁），為供其犯販賣毒品罪犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 12 日 刑事第十九庭審判長法 官 劉美香
法 官 羅杰治
法 官 林述亨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃甄智 中 華 民 國 112 年 9 月 13 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 備註 1 香菸1包（共計18枝，總毛重33.50公克） 1.經送鑑定後，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分（見111年9月13日之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品編號111DI-140號毒品證物鑑定分析報告【偵卷第85、93頁】） 2.鑑驗用罄部分，既已驗畢滅失，自無庸再予宣告沒收。 3.盛裝毒品之包裝物，均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，因難與毒品析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收之。 2 iPhone XR手機1支 IMEI：00000000000000號。