臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度智訴字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳文彬
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第133
69號），本院判決如下：
主 文
陳文彬犯商標法第九十七條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案侵害美商蘋果公司商標權之AirPods Pro耳機壹盒沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳文彬明知如附表一所示商標名稱或圖樣，均係由商標權人 美商蘋果公司依法向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請 註冊登記而取得商標權之註冊商標，並經指定使用於如附表 一「指定使用商品」欄所示之商品，且現均於商標專用期限 內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似 商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，更不得販賣、意圖 販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所生產製造侵害如附表 一所示之商標名稱或圖樣之商標權商品，且美商蘋果公司在 國內外市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費 大眾所熟知，屬大眾所共知之商標及商品。詎陳文彬明知其 向不明廠商批量購買之AirPods Pro耳機，係未得商標權人 同意，而於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標圖樣 之侵害商標權之商品，竟基於透過網路方式販賣侵害商標權 之商品之犯意，於民國109年11月19日6時19分前之某時許， 在不詳地點，利用蘋果牌型號iPhone 6S行動電話連結網際 網路後，透過社群軟體Facebook粉絲團暱稱「翔翔直播臨時 粉絲團」、直播主「陳愷翔」之帳號發布販賣侵害商標權之 AirPods Pro耳機訊息，而供不特定人選購。嗣高式玲於109 年11月19日6時19分許瀏覽該訊息後，即透過社群軟體Messe nger與陳文彬達成以新臺幣（下同）6,400元（含運費100元 ）購買上開侵害商標權之AirPods Pro耳機1盒（售價5,500 元，下稱本案AirPods Pro耳機）及小米行動電源1個（售價 800元）等商品之合意，高式玲並於同日7時30分許，以網路
銀行轉帳6,400元至陳文彬指定、由陳石福（涉犯刑法第339 條之4第1項第3款規定之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財罪嫌部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵 字第13369號為不起訴處分）所申辦之桃園區農會帳號00000 -00-0000000號帳戶（下稱本案桃園農會帳戶）內，復陳文 彬收受款項後，即於同日12時11分許將本案AirPods Pro耳 機1盒及如附表二各該編號所示之物寄出。惟高式玲於109年 11月24日16時35分許收受本案AirPods Pro耳機1盒後，經掃 描外包裝序號，結果為「無效序號」，因而察覺有異報警處 理，並扣得本案AirPods Pro耳機1盒及如附表二各該編號所 示之物。
二、案經高式玲訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引 用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳 聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其 他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告 以要旨，且經檢察官、被告陳文彬表示意見，其等已知上述 證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異 議（見本院智訴字卷第78至79頁、第249至253頁），本院審 酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程 序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於前揭時間，以上開方式販賣本案AirPod s Pro耳機1盒與告訴人高式玲，並收受5,500元之價金等情 ，惟否認有何透過網路方式販賣侵害商標權之商品犯行，辯 稱：我是跟別人進貨，對方告訴我他販賣的AirPods Pro都
是正版，一開始我有就所購入而自用的AirPods Pro掃描條 碼，確實都是正版的沒有問題，之後再拿的貨品我就沒有確 認，如果我知道那是仿冒品，我就不會在直播中販賣，我也 是受害者等語。
二、經查，被告有先於109年11月19日6時19分前之某時許，在不 詳地點，利用蘋果牌型號iPhone 6S行動電話連結網際網路 ，透過社群軟體Facebook粉絲團暱稱「翔翔直播臨時粉絲團 」、直播主「陳愷翔」之帳號發布販賣AirPods Pro耳機之 訊息，供不特定人選購。嗣高式玲於同日6時19分許瀏覽該 訊息後，即透過社群軟體Messenger與被告達成以5,500元購 買本案AirPods Pro耳機1盒等商品，並於同日7時30分許， 以網路銀行轉帳6,400元至本案桃園農會帳戶內，復被告收 受款項後，即於同日12時11分許將本案AirPods Pro耳機1盒 寄出，業據被告供承在卷（見偵字卷第248至249頁），核與 告訴人於警詢之指訴相符（見偵字卷第41至47頁、第49至51 頁），並有連江縣警察局南竿警察所扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品翻拍照片1張、社群軟 體Facebook暱稱「陳愷翔」之帳號個人主頁擷圖照片6張、 社群軟體Messenger告訴人與暱稱「翔翔直播臨時粉絲團」 之帳號間之對話紀錄擷圖照片32張、告訴人帳號末5碼44701 號金融帳戶之未登摺明細擷圖照片1張、桃園區農會110年4 月19日桃區農信字第1100002132號函暨函附之客戶基本資料 查詢、存款歷史交易明細查詢1份、統一超商股份有限公司1 10年6月23日統超字第20210000633號函暨交貨便服務代碼「 Z00000000000」之包裹相關資料1份（見偵字卷第55至67頁 、第69至95頁、第101頁、第139至145頁、第211頁）在卷可 稽，是此部分之事實，應堪認定。
三、被告雖否認有何透過網路方式販賣侵害商標權之商品犯行， 並以前揭情詞置辯，惟查：
㈠被告於本院準備程序供稱：我是在蝦皮購物網站進貨，對方 知道我在做直播，問我要不要配合，我可以提供對方營業倉 庫地址及相關進貨資料。當時我買很多東西，一箱子的東西 總價接近10萬元，細項我不知道，我是去對方倉庫裡面挑選 後放入箱子，AirPods Pro耳機單價多少我也不知道，我是 用總支出去算要賣多少錢等語（見本院智訴字卷第76至77頁 ），而被告後於本院訊問及審理時供稱：我的貨源是一位大 陸劉姓廠商，地址為桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號， 他是專門在做蝦皮買賣，我前陣子去那邊時，倉庫已經不在 了，我都是直接去現場購買，所以沒有與劉姓廠商進貨之證 明等語（見本院智訴字卷第224至225頁、第248頁），而將
被告提供之上開地址輸入Google地圖，可見該址為透天厝， 並經被告於本院審理時以鉛筆標示，確認該透天厝即為其購 買本案AirPods Pro耳機之倉庫（見本院智訴字卷第239頁、 第248頁），足徵依被告所述，本案AirPods Pro耳機實係向 進貨來源不明之廠商購買，被告無從提出任何購買證明，亦 不知悉該名廠商之真實姓名及聯絡方式，其購入商品之處亦 非正常店面或工廠，且本案AirPods Pro耳機1盒之市價約為 8,000元，業據告訴人指訴在卷（見偵字卷第45頁），然被 告卻以遠低於市價之5,500元出售，顯與真品之價格差距甚 大，益徵被告於販賣本案AirPods Pro耳機1盒時，即應知悉 本案AirPods Pro耳機1盒係未經美商蘋果公司合法授權，而 為侵害商標權之商品。
㈡又觀諸社群軟體Messenger暱稱「翔翔直播臨時粉絲團」之帳 號與告訴人間之對話紀錄，可見告訴人多次傳送「老闆，冒 昧請問，確定是正品正貨嗎？若不是？」、「擔心買到水貨 或是A貨」、「因為我跟朋友說 她們都不相信這個價位買得 到正貨」等訊息，而數次向被告確認所販賣之本案AirPods Pro耳機1盒是否為正版，被告並反覆回應：「是的 序號都 可以查 你回去用網路就可以查序號了、如果有什麼問題可 以跟我說我可以幫你退換貨」、「已經出貨好幾顆了目前都 沒有人反應過、沒關係有什麼問題都可以私訊我」、「東西 賣貴被嫌棄，出清便宜價格質疑，大大序號可以查詢」、「 如果你擔心的話你收到貨告知我，我給你網站你可以去查詢 序號。」等語，佐以被告於本院準備程序時供稱：我知道可 以上美商蘋果公司官方網站查詢確認是否為正品，我之前也 自己查過等語（見本院智訴字卷第78頁）；於本院審理時亦 自承：針對後來拿到的AirPods Pro耳機，我就沒有掃描確 認是否為正品等語（見本院智訴字卷第76頁、第225頁、第2 54頁），堪認被告明知且有能力於出售本案AirPods Pro耳 機前，至美商蘋果公司官方網站上輸入本案AirPods Pro耳 機外盒所印製之產品序號，而得以此方式輕易辨別本案AirP ods Pro耳機之真偽，然被告捨此不為，既未循正當管道向 經商標權人合法授權之經銷商進貨，亦未至美商蘋果公司官 方網站上確認本案AirPods Pro耳機之真偽，更以顯低於市 價之價格出售本案AirPods Pro耳機1盒，益徵被告主觀上確 悉本案AirPods Pro耳機為仿冒品，而確有透過網路方式販 賣侵害商標權之商品之故意。
㈢而如附表一所示之商標註冊／審定號及商標名稱或圖樣，均是 美商蘋果公司向智財局申請註冊取得商標專用權，指定使用 於如附表一所示之商品，且現均仍在商標權利專用期限內而
受我國商標法保護之事實，有智財局商標檢索系統商標單筆 詳細報表2份（見偵字卷第295至307頁）在卷可憑。此外， 本案AirPods Pro耳機1盒經美商蘋果公司驗證，結果為：「 一、字體印刷怪異，製作工藝粗劣，印刷特徵與原廠標準不 相符。二、本體材質粗糙，製造工藝與原廠標準不相符。」 ，故確認為非原廠生產之商品，有APPLE真品與仿冒品111年 7月28日驗證報告暨其附件、鑑定能力證明書各1份（見偵字 卷第277至290頁）在卷可稽，復均為被告所不爭執（見本院 智訴字卷第78至79頁），足徵本案AirPods Pro耳機1盒確為 侵害商標權之商品無訛。
㈣被告雖表示希望法院協助其查詢本案AirPods Pro耳機之購入 來源，惟被告僅有提出其購買本案AirPods Pro耳機之地址 ，亦自承原設在該址之倉庫現已經不在，也沒有向該劉姓廠 商進貨之證明等情（見本院智訴字卷第225頁），難認本院 就此事實有調查之可能。況被告主觀上知悉本案AirPods Pr o耳機1盒為侵害商標權之商品，業經本院認定如上，堪認本 案事證以臻明確，自無調查被告貨源之必要。
四、至被告雖辯稱：對方跟我保證是正版，所以我也是受害者， 我不知道本案AirPods Pro耳機是仿冒品云云。然衡諸前揭 商標權人所生產製造使用如附表一所示商標之商品，在國際 及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消 費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標，不論依被告所述 非循前揭商標權人所設立之販售通路販入而係經由其他販入 管道且未檢附購買證明致販入仿冒品之風險甚高之情，參酌 被告於本院審理時自述高中肄業之教育程度，有在社群軟體 Facebook粉絲團擔任直播主經營販賣各種商品（見本院智訴 字卷第225頁、第254頁），且依被告之年齡，為智慮成熟具 有一定社會經驗之成年人，亦供稱熟知如何透過美商蘋果公 司官方網站確認是否為正版商品，則憑被告之生活經驗與知 識，對於本案AirPods Pro耳機1盒確為侵害如附表一所示商 標權之商品等情，實難諉為不知，是被告所辯，委不足採。五、綜上所述，本案事證明確，被告上開透過網路方式販賣侵害 商標權之商品犯行，洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分：
一、本案毋庸為新舊法比較：
被告行為後，商標法第97條業於111年5月4日公布修正，然 上開法條需經行政院公布施行日，迄今仍尚未施行，自毋庸 為新舊法比較，本院仍以公布修正前商標法進行審理，合先 敘明。
二、核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵
害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之 低度行為，為其販賣侵害商標權之商品之高度行為所吸收， 不另論罪。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前 因公共危險案件，經本院以107年度桃交簡字第1483號判決 判處有期徒刑5月，併科罰金1萬元確定，於108年5月9日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見 本院智訴字卷第12頁）在卷可考，被告受有期徒刑之執行完 畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第4 7條第1項累犯之要件，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨 ，考量被告上開構成累犯之公共危險案件於犯罪類型、手段 、動機、反覆實施之特性，與本案均無存有相似性，且偵查 檢察官並未主張此構成累犯之事實，亦未提出其他應加重其 刑之證明，難認被告為本案犯行係出於行為人本身之特別惡 性及對刑罰感應力薄弱，故不依累犯規定加重其刑，僅於後 述量處具體宣告刑時併該等前案紀錄納入審酌。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知所販賣之本案AirP ods Pro耳機1盒係未經商標權人美商蘋果公司之同意或授權 而侵害商標權之商品，竟透過網路方式販賣侵害商標權之商 品，並侵害商標權人美商蘋果公司之市場利益，實屬不該， 且被告雖於本院審理時表示願意以2萬2,000元賠付告訴人， 惟迄今仍未實際給付而賠償告訴人所受之損害，有本院辦理 刑事案件電話查詢紀錄表1份（見本院智訴字卷第263頁）在 卷可稽，是審酌被告就本案獲有犯罪所得5,500元，及否認 犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、情節、造成之危害程度 、前有涉犯公共危險、妨害自由案件之素行，暨被告自述為 高中肄業之智識程度、從事直播業、已婚、需扶養小孩之家 庭經濟狀況（見本院智訴字卷第254頁）等一切情狀，量處 如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資 儆懲。
肆、沒收部分：
一、按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。 經查，扣案之本案AirPods Pro耳機1盒，係侵害商標權之商 品，已如前述，自屬被告違反商標法而侵害商標權之物品， 不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定宣告沒 收。
二、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被 告獲有5,500元之犯罪所得，且未據扣案，亦未返還告訴人 ，為避免被告無端坐享犯罪所得，復查無刑法第38條之2第2 項過苛調節條款之適用情形，爰依前揭規定，宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查 未扣案之蘋果牌型號iPhone 6S行動電話1支，係被告所有且 供被告發布販賣侵害商標權之商品訊息所用，業據被告供承 在卷（見本院智訴字卷第225頁），惟被告亦供稱上開行動 電話已因損壞而不存在（見本院智訴字卷第225頁），復無 證據證明現仍存在，亦非屬違禁物或依法應沒收之物，為免 執行困難，爰不予宣告沒收或追徵。
四、而扣案如附表二各該編號所示之物，均非供被告為本案犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦無證據證明為侵害 商標權之商品而與本案有關，是均不予宣告沒收，附此敘明 。
五、至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
伍、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告竟意圖為自己不法之所有，基於以網際 網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於109年11月19日6時 19分前某時，在不詳地點，利用設備連結網際網路至社群軟 體Facebook網站，以社群軟體Facebook粉絲團名稱「翔翔直 播臨時粉絲團」之頁面直播販賣仿冒上開商標之AirPods Pr o耳機，供瀏覽該網站直播之不特定人選購。嗣告訴人於109 年11月19日6時19分許上網瀏覽該頁面後，以社群軟體Messe nger向被告確認販售之AirPods Pro耳機是否為正品，被告 則向告訴人傳送訊息佯稱：「是的，序號都可以查」、「東 西賣貴被嫌棄，出清便宜價格質疑，大大序號可以查詢」等 語，致告訴人陷於錯誤，即下標以5,500元購買仿冒上開商 標之本案AirPods Pro耳機1盒，另亦購買小米行動電源1個 ，並於109年11月19日7時30分許，以網路轉帳共6,400元至 被告指定之本案桃園農會帳戶內。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第339條之4第1項第3款之以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵訊時之 供述、告訴人於警詢之指訴、社群軟體Messenger暱稱「翔 翔直播臨時粉絲團」之帳號與告訴人間之對話紀錄擷圖照片 22張、APPLE真品與仿冒品111年7月28日驗證報告暨其附件 、鑑定能力證明書、連江縣警察局南竿警察所扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、智財局商標檢索系統商標單 筆詳細報表各1份、告訴人帳號末5碼44701號金融帳戶之未 登摺明細擷圖照片1張、桃園區農會110年4月19日桃區農信 字第1100002132號函暨函附之客戶基本資料查詢、存款歷史 交易明細查詢1份、統一超商貨態查詢系統擷圖照片1張、統 一超商股份有限公司110年6月23日統超字第20210000633號 函暨交貨便服務代碼「Z00000000000」之包裹相關資料1份 為其論據。
四、訊據被告固坦承有透過網際網路於上開時間，販賣本案AirP ods Pro耳機1盒與告訴人，並因而獲有5,500元之事實，惟 辯稱：我是跟別人進貨，對方告訴我他販賣的AirPods Pro 都是正版，一開始我有就所購入而自用的AirPods Pro掃描 條碼，確實都是正版沒有問題，之後再拿的貨品我就沒有確 認，如果我知道那是仿冒品，我就不會在直播中販賣，我也 是受害者等語。經查：
㈠按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不 法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專 用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩 以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其 於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺 罪（最高法院80年度台上字第834號判決意旨參照）。又按 刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為 自己或第三人不法所有之意圖，出於自始無意履行債務之詐 欺犯意，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構 成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用 詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而給付財物之因果關聯 ，若其未施用詐術，或所用手法不能認為詐術，或被害人未 陷於錯誤、交付財物非因行為人施用詐術所致等欠缺因果關 聯之情形，均不能構成該罪。再按刑法第339條之4第1項第3 款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由已敘明：考量現 今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數 之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不 特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均
較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之 加重處罰事由。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定 人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為 ，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件（最高法院109年度 台上字第1542號判決意旨參照）。
㈡告訴人於警詢時供稱：我在滑臉書時看見「翔翔直播臨時粉 絲團」有在賣AirPods Pro耳機，經詢問後直播主推銷我一 個信任福箱標及小米行動電源，我便匯款給直播主「陳愷翔 」，本案AirPods Pro耳機之市價大約為8,000元，被告開價 5,500元等語（見偵字卷第43頁、第45頁、第47頁），是依 告訴人於警詢之指訴，尚無從知悉被告於販賣本案AirPods Pro耳機時，是否有透過社群軟體Facebook粉絲團暱稱「翔 翔直播臨時粉絲團」之帳號對公眾散布其係販賣「正版」之 AirPods Pro耳機一事，且卷內亦無任何被告進行直播之內 容，自無從據此推論被告有於直播過程中對公眾佯稱本案Ai rPods Pro耳機為「正版」，而有施以詐術之犯行。況本案A irPods Pro耳機1盒之售價明顯與真品價格差距甚多，亦為 告訴人所知悉，應不致於使一般人有所誤會。本案既無證據 證明被告有於直播中明確宣稱所販賣之AirPods Pro耳機為 真品或有保證為正品等類似之不實資訊，則被告縱有於直播 平台上發布販賣本案AirPods Pro耳機之訊息，然其內容倘 無產品序號、授權書等足以使人信其為真品之訊息，自非屬 以網路對不特定公眾散布不實之詐騙訊息。
㈢又觀諸社群軟體Messenger暱稱「翔翔直播臨時粉絲團」之帳 號與告訴人間對話紀錄，可見告訴人於109年11月19日6時19 分許傳送被告直播畫面之擷圖照片1張後，被告隨即傳送本 案桃園農會帳戶之匯款資料與告訴人，告訴人復於109年11 月19日7時18分許傳送「已完成」、交易完成之匯款擷圖照 片1張、收件資料等訊息與被告，復在被告與告訴人確認收 貨之統一超商門市後，告訴人始向被告傳送：「老闆，冒昧 請問，確定是正品正貨嗎？若不是？」、「擔心買到水貨或 是A貨」、「因為我跟朋友說 她們都不相信這個價位買得到 正貨」等訊息，而被告雖向告訴人佯稱：「是的 序號都可 以查 你回去用網路就可以查序號了、如果有什麼問題可以 跟我說我可以幫你退換貨」、「已經出貨好幾顆了目前都沒 有人反應過、沒關係有什麼問題都可以私訊我」、「東西賣 貴被嫌棄，出清便宜價格質疑，大大序號可以查詢」、「如 果你擔心的話你收到貨告知我，我給你網站你可以去查詢序 號。」云云，有社群軟體Messenger暱稱「翔翔直播臨時粉 絲團」之帳號與告訴人間之對話紀錄擷圖照片12張（見偵字
卷第81至85頁）在卷可稽，堪認被告於向告訴人佯稱本案Ai rPods Pro耳機為正版，而施以詐術前，告訴人實早已將購 買本案AirPods Pro耳機1盒及如附表二編號1所示之物之價 金匯入本案桃園農會帳戶內，難認告訴人係因被告之詐術陷 於錯誤，而交付財物此因果連鎖存在。
㈣準此，公訴意旨就此部分所提證據，尚不足以證明被告於透 過社群軟體Facebook粉絲團暱稱「翔翔直播臨時粉絲團」之 帳號直播時，已有向告訴人等不特定公眾佯稱所販賣之AirP ods Pro耳機為正版，而有施以詐術，致告訴人陷於錯誤而 匯款至本案桃園農會帳戶，依罪疑惟輕原則，應採有利被告 之認定，自無從以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪相繩 。
五、本院認被告所為上開透過網路方式販賣侵害商標權之商品及 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，各行為之時間密 接，行為局部重合，且犯罪目的單一，如均成立犯罪，依一 般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是倘被 告以網際網路對公眾散布販賣標榜為AirPods Pro耳機正品 而實為侵害商標權之商品訊息，並進而販賣侵害商標權商品 之行為，應與上開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係 ，揆諸前開說明，被告此部分被訴以網際網路對公眾散布而 犯詐欺取財犯嫌，既不能證明犯罪，本應為無罪之諭知，惟 此部分犯嫌若成立犯罪，與被告前揭經本院論罪科刑部分， 為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 鄧瑋琪
法 官 黃筱晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條後段
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
商標權人 商標名稱 商標註冊 ／審定號 商標名稱 或圖樣 商標權利專用期限 （民國） 指定使用商品 美商蘋果公司 AIRPODS PRO（STYLIZED） 00000000 120/02/15 耳機、智慧眼鏡及穿戴式電子裝置用耳機及頭戴式耳機、充電器、充電底座、穿戴式電子裝置等 Apple Logo 00000000 112/12/31 頭載收話器及耳機、充電器、電池組、電連接器、電線、電纜及轉接器等
附表二：
編號 名稱 數量 1 小米牌行動電源 1個 2 面膜 1片 3 足膜 1片 4 芒果乾 1包 5 彌勒佛項鍊 1條 6 小米牌隨身燈 1個 7 充電線 1條 8 充電頭 1個 9 手鍊 1條
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