臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1647號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳聲順
選任辯護人 呂浩瑋律師(法扶律師)
被 告 謝才榮
選任辯護人 趙浩程律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件（111年度偵字第42984號
、111年度偵字第46987號），本院判決如下：
主 文
吳聲順犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝才榮犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑拾年陸月。應執行有期徒刑拾壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、謝才榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，使用行動電話0000000000及 0000000000等門號與吳聲順聯絡約定交易之地點，先於民國 111年9月27日晚間10時39分許，在桃園市○○區○○路000巷00 號前，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品 甲基安非他命予0.3公克予吳聲順；復於111年10月1日晚間6 時6分許，在桃園市○○區○○路00號前人行道，以1,000元之代 價，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克予吳聲順。二、吳聲順明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年6月11日晚間6時許 ，在桃園市○○區○○街00巷0號，以500元之代價，販賣第二級 甲基安非他命1包與劉源軍，嗣劉源軍於111年6月11日晚間8 時許，在桃園市○○區○○路000巷000號網咖內交付上開價金時 ，為警查獲，始悉上情。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告謝才榮之辯護人固主張吳聲順於偵查中具結之證述未經
對質詰問而認無證據能力乙節。然查，本件並無相關證據可 認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等 顯有不可信之情況，且證人吳聲順於本院審理中經傳喚以證 人身分具結後作證，被告謝才榮並委由其辯護人行詰問程序 ，詰問權已獲得確保，已完足為經合法調查之證據。是本院 就吳聲順於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於 法並無不合。
㈡本判決所引用之其他證據，未經被告等人及其辯護人異議證 據能力，且未見有違背法定程序取得而應予證據排除之情事 ，均認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一部分：
⒈訊據被告謝才榮矢口否認有何販賣第二級毒品予吳聲順之犯 行，辯稱：我沒有賣毒品給吳聲順，111年9月27日雖然有拍 到我跟吳聲順的畫面，但那是吳聲順要跟我借錢；在111年1 0月1日雖然有見面，但也不是交易毒品，也是要借錢等語。 ⒉經查：
⑴被告謝才榮於111年9月27日晚間10時39分許，在桃園市○○區 ○○路000巷00號前有與被告吳聲順見面；復於111年10月1日 晚間6時6分許，在桃園市○○區○○路00號前之人行道，亦與 被告吳聲順見面等事實，業據被告謝才榮所自承（見偵469 87號卷第177頁；本院卷第161頁及第297頁），並據證人吳 聲順於偵查及本院審理時證述在卷（見偵46987號卷第231- 233頁；本院卷第275-282頁），亦有111年9月27日及111年 10月1日之通聯紀錄截圖、監視器錄影畫面截圖及本院調閱 之雙向通聯紀錄等在卷可佐（見偵46987號卷第143-149頁 ；見本院卷第57-71頁），此部分之事實堪予認定。 ⑵按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強 證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證 據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保 障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向 懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基 於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易 細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情 ，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以 此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷 ，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法 院107年度台上字第2415號判決意旨參照）。
⑶查本件係證人吳聲順為警查獲毒品後，旋即提供手機通聯紀 錄予警方，並指證毒品來源係綽號「龍哥」之被告謝才榮 等情，業據證人吳聲順於本院審理時證述明確（見本院卷 第280頁），而證人吳聲順除證述其等交易毒品之時間、金 額及地點外，並提供上開通聯紀錄供警追查，嗣經警依據 證人吳聲順所指證之交易時間及地點調閱現場監視器錄影 畫面，確認被告謝才榮與證人吳聲順有於上開交易時間及 地點見面，有監視器畫面截圖存卷可佐（見偵46987號第94 -95頁），是證人吳聲順係因有通聯紀錄，而具體指證交易 之時間及地點，再佐以警方事後所調閱之監視器畫面之影 像，確認交易之細節，則證人吳聲順所指證其與被告謝才 榮交易之經過應非臨訟杜撰有其憑信性。再互核通聯紀錄 及監視器畫面之交易時間及地點，不論就交易時間、地點 等交易方式，均與證人吳聲順之證述情節大致吻合，是證 人吳聲順所為之證述內容，均有補強證據可資佐證，可見 證人吳聲順之指證情節並非虛妄。
⑷又被告謝才榮於警詢時供稱：111年9月27日之監視器畫面是 吳聲順欠我錢，要還我錢；同年10月1日之監視器畫面是吳 聲順還我1,000元，又再跟我借200元等語（參偵46987卷第 28-19頁），可見被告謝才榮初於警詢時已供認於上開時、 地確有收受吳聲順交付之金錢。而被告謝才榮雖否認所收 受之金錢乃販賣第二級毒品之對價，並辯稱其與吳聲順間 有借貸關係，且在本院審理時改稱係因吳聲順欲向其借錢 ，始與吳聲順在上開時、地見面云云，惟被告謝才榮非但 從未提出任何貸與吳聲順金錢之證據，甚至在偵、審程序 中多次提示監視器翻拍照片，仍未能憶起各次借貸細節， 復在本院質以為何能確定該2日與吳聲順碰面之目的與借貸 相關，竟答稱：「因為那陣子我手機借給我女朋友」、「 與吳聲順比較少見面」等與借貸毫無關連之詞（見本院卷 第297頁），由此更徵「借貸」之說，無非被告謝才榮圖卸 刑責虛編之詞，難以信實。
⑸至被告謝才榮雖又辯稱：111年9、10月間，我自己使用的門 號是0000000000，門號0000000000則借給我女朋友使用。 吳聲順應該不認識我女朋友，且我有跟我女朋友說如果有 打門號0000000000找我的話，把他封鎖就好云云（參本院 卷第296頁），惟觀諸卷附門號0000000000與吳聲順使用門 號0000000000之通聯紀錄（參偵46987卷第143、147頁）， 可知門號0000000000於111年9月27日除曾接獲吳聲順之來 電外（通話時長11秒至28秒不等），亦曾撥打電話給吳聲 順（通話時長25秒），而於同年11月1日則曾於17時54分許
撥打吳聲順上開門號（未通話），被告謝才榮既稱吳聲順 與其女朋友應不認識，前開多次與吳聲順通話，或主動撥 打電話給吳聲順之人亦無可能係被告謝才榮之女朋友，是1 11年9月27日、同年10月1日持用門號0000000000之人確為 被告謝才榮本人，其同時持用門號0000000000、000000000 0與吳聲順聯絡交易第二級毒品，亦足認定。
㈡犯罪事實二部分：
⒈訊據被告吳聲順矢口否認有何販賣第二級品甲基安非他命予 劉源軍之犯行，並辯稱：我是與劉源軍各出500元合資購買 甲基安非他命云云。
⒉經查：
⑴被告吳聲順於111年6月11日晚間6時許，在桃園市○○區○○街 00巷0號，提供第二級安非他命1包與劉源軍，嗣後其與劉 源軍於111年6月11日晚間8時許，在桃園市○○區○○路000巷 000號網咖內為警查獲乙情，為被告吳聲順所自認（見本 院卷第292-293頁），並據證人劉源軍偵查中結證在卷（ 見偵42984號卷第157頁）此部分之事實可堪認定，可堪認 定。
⑵本件被告吳聲順並非與劉源軍合資購買甲基安非他命： ①按所謂合資是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過 程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而 於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若行為人接受買方 提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力 單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行 為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以 維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其 所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交 易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品 交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之 販賣行為。
②證人劉源軍係於上開時地，以500元之價格向被告吳聲順 購買甲基安非他命1包等情，業據證人劉源軍於偵查中證 述綦詳（見偵42984號卷第157頁），證人劉源軍已明確 證述，係向被告吳聲順購買毒品，則被告吳聲順上開所 辯是否可信，非無疑義。參諸被告吳聲順於本院審理時 自承：我跟劉源軍一起去拿，我會叫劉源軍在旁邊等， 不可能讓他知道謝才榮住在那裡，在附近就放劉源軍下 車，劉源軍先把500元給我，去找謝才榮時只有我出面交 易等語（見本院卷第293頁及第299頁），是依被告吳聲
順所辯，其與劉源軍合資購買甲基安非他命之情節，乃 由被告吳聲順單獨實行收取價金、交付第二級毒品甲基 安非他命予證人劉源軍之行為，已顯見被告吳聲順業已 阻斷證人劉源軍向毒品上游之聯繫管道，且依證人劉源 軍之證述情節，被告吳聲順與證人劉源軍間，並未有何 商討合資購買毒品之出資比例、分配方式等細節，核與 一般合資購買毒品之情形有間。凡此，均徵被告吳聲順 與證人劉源軍間於犯罪事實欄二之時、地所為者並非合 資購買第二級毒品甲基安非他命之關係，而係被告吳聲 順販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉源軍，洵堪認 定，是辯護意旨及被告吳聲順前揭供述合資購買乙節， 並不足採。
㈢所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構 成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖 之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿 密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同 行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具 有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立 與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出 所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利 之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白 外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、 目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境 、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予 以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參 照）。查被告2人就販賣本案毒品之犯行，雖否認其事，惟 以對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗 法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若 無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險而親自與買家交 易之必要，是被告謝才榮及吳聲順無憚刑責分別販賣本案毒 品予被告吳聲順及劉源軍，應有從中賺取差價牟利營利之意 圖及事實，可堪認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告謝才榮及吳聲順之犯行均堪認定 ，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告謝才榮犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告吳聲順就犯罪事實欄二 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告2人為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告謝才榮就犯罪事實欄一所載之犯行，犯意各別行為互殊， 應予分論併罰（共2罪）。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本件因被告吳聲順之供述 而查獲被告謝才榮，是被告吳聲順合於毒品危害防制條例第1 7條第1項之規定，爰考量其供述而查獲之毒品上游規模等情 ，予以減輕其刑。
㈣審酌被告2人明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險甚鉅，猶販賣毒品，實有不該，且被告2 人犯後猶否認犯行，且參酌被告吳聲順有供出其本案毒品來 源，惡性稍減；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、犯罪手段、 販賣次數、金額、對象，以及其於本院審理中自陳之智識程 度、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文之刑。而被告謝 才榮就本案各次犯行之時間密集，犯罪類型及侵害法益同質 性亦極其類同，使其等各次罪行均因個別處罰，致各罪所處 刑期加總後造成應服刑期非短，如以實質累加方式定其等應 執行之刑，責任非難之重複度高，處罰之刑度顯將逾其行為 之不法內涵，而違反罪責相當原則。是經考量上情及兼衡刑 罰經濟與公平、比例等原則，而為整體評價後，定被告謝才 榮之應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠被告謝才榮就犯罪事實一之犯罪所得為2,000元、被告吳聲順 之犯罪所得為500元，均經本院認定如上，自屬被告2人之犯 罪所得，雖俱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定 ，就各自所犯罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項 規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈡供被告謝才榮連絡販賣第二級毒品所使用之行動電話2支，各 搭配0000000000及0000000000，均未據扣案，尚無證據證明 現仍存在。又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易 價值大減，審酌被告謝才榮所處有期徒刑之刑度，是否沒收 該等未扣案行動電話，相較之下已無刑法上之重要性，是前 述未扣案之行動電話2支，爰均不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日 刑事八審判庭 審判長 法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 鄭朝光 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃宜貞中 華 民 國 112 年 9 月 22 日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。