臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1542號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳文天
選任辯護人 張藝騰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第26195號），本院判決如下：
主 文
陳文天犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑陸年。沒收之宣告如附表所示。
事 實
陳文天明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附件所示之語音及文字訊息與員警所授意，佯以購買毒品之A1（年籍資料詳彌封袋，其係於民國111年5月11日為警查獲毒品而配合員警溯源毒品之人）約妥於111年6月2日上午11時25分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，交易甲基安非他命4公克。陳文天隨即於交易日，將其所持有之甲基安非他命6包及電子秤攜往約定地點欲與A1秤重交易。嗣在交易地點為埋伏員警當場查獲如附表所示之物而未遂。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告陳文天矢口否認有何販賣第二級毒品之犯意，並辯 稱：我沒有要賣，當時是跟一個叫「阿國」的人聯絡，是「 阿國」主動找我，問我有沒有第二級毒品甲基安非他命可吃 等語。經查：
⒈證人A1係於111年5月11日為警查獲毒品，而配合員警溯源查 緝毒品來源，在員警之授意下，由證人A1先於111年6月1日 上午10時42分許，使用Line之語音功能，以與暱稱「中原小 蟹」之被告通話，A1向被告提及：「因為我等下要過去桃園 一趟，我只是想要問說有沒有我要的那種古早味」之訊息後 ，被告旋即以「好啦、好啦，你先處理好，等下你看就知道 、你好了時候打給我、我就過去了」等語回覆A1，其等再以 Line訊息功能，約定於111年6月2日上午11時25分許，在桃 園市○○區○○路0段000號前見面。被告將其所持有之甲基安非 他命6包及電子秤攜往約定地點與A1見面。嗣在見面地點為 埋伏員警盤查，當場查獲甲基安非他命6包、電子秤1台及行 動電話1支等節，業據被告於偵查及本院審理時自承在卷，
核與證人A1及查緝員警李家倫於本院審理時之結證情節大致 相符（見本院卷第207-216頁及第217-225頁），並有本院Li ne對話紀錄勘驗筆錄（見本院卷第151-161頁）、被告與A1 間之語音通話內容譯文（見偵卷第21頁）、苗栗縣警察局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第39-43頁），亦有 甲基安非他命6包及行動電話1支、電子秤1台扣案可查，而 前開扣案甲基安非他命6包經送鑑定，均檢出第二級毒品甲 基安非他命之成分，並有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份 存卷可按（見偵卷第175-177頁），此部分之事實可堪認定 。
⒉被告係出於販賣第二級毒品甲基安非他命之目的而於上揭時 、地與證人A1約定見面：
⑴按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒 品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補 強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之 證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部 事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予 保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一 向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時， 基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交 易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實 情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但 以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高 法院107年度台上字第2415號判決意旨參照）。 ⑵本件係證人A1於111年5月11日因毒品案為警查獲，為配合 員警溯源查緝毒品，而使用Line與被告聯絡見面細節，業 據證人A1及承辦警員李家倫於本院審理時證述明確（見本 院卷第207頁及第218頁），又上開文字對話紀錄中有關證 人A1詢問被告「我要古早味」乙詞，係指甲基安非他命之 意，且對話紀錄中所提及「4瓶」之意，即為4公克之甲基 安非他命等情，亦據被告於本院準備程序及審理時自承在 卷（見本院卷第69-70頁及第233-234頁），復據證人A1於 本院審理時證述明確（見本院卷第212-213頁），則斯時 證人A1與被告間之聯絡目的，係意在向被告取得4公克甲 基安非他命之情，可堪認定。
⑶觀以上揭通話內容，證人A1於111年6月1日上午10時42分許 ，向被告表示：「因為我等下要過去桃園一趟，我只是想 要問說有沒有我要的那種古早味」，被告則以：「好啦、 好啦、你先處理好，等下你看就知道，你好了時候打給我
，我就過去」回覆證人A1。復於111年6月1日晚間10時38 分許，證人A1再度詢問被告：「我明天跟你約中午12點方 便嗎，約12點半或是12點，要不然我應該到明天中午差不 多了，那古早味有嗎？」，被告再回覆以：「可以啊，對 呀」等語（見偵卷第21頁）。另觀之Line之對話紀錄，證 人A1於111年6月1日凌晨4時48分許傳送：「對了，我昨天 要請大哥幫我找的有嗎？」，被告於111年6月1日上午10 時19分許回覆：「剛起來，先梳洗一下，等等回你」，證 人A1繼而於112年6月2日上午7時48分至50分許再度詢問被 告：「你那邊有四瓶嗎？」、「我要古早味的」等語（見 本院卷第159-161頁），則依據前開對話內容，證人A1詢 問「那古早味有嗎？」等語，被告繼之以「可以啊」等語 回覆，若非有多次交付之經驗，被告與證人A1間對於「古 早味」乙詞應無如此之默契，顯見被告已有多次交付甲基 安非他命予證人A1之慣性。證人A1向被告要求4公克甲基 安非他命之數量，其重量並非輕微，而依被告於偵查中之 供述，其係約1萬5,000元至1萬6,000元之價格向上游「林 佑庭」取得9公克之甲基安非他命等情（見偵卷第144頁） ，然倘若被告意在無償提供予A1施用，至多提供少量甲基 安非他命予證人A1施用，以解證人A1之毒癮之急，焉有提 供重達4公克，至少要價6,600元之譜之甲基安非他命予證 人A1無償施用之理者。更何況被告向上游「林佑庭」僅取 得9公克之甲基安非他命，被告豈有提供4公克即將近半數 之甲基安非他命予證人A1無償施用之可能。又被告於本院 審理中亦自承：就是A1一直問我，我才想問我另外一個朋 友看看，而當天我跟我的上游已經約要去拿甲基安非他命 ，我想說有經過A1那邊才想說等一下過去找他等語（見本 院卷第234頁），是依被告上開之供述情節，證人A1詢問 被告之際，被告身上並無甲基安非他命之現貨，則被告如 係為無償提供證人A1施用甲基安非他命，理應以無現貨為 由拒絕證人A1之邀約者為是，然觀如附件所示之對話及訊 息內容，被告非但未予拒絕，甚且為證人A1張羅毒品，衡 與一般無償提供毒品者有別。再被告與證人A1間既已約定 交易4公克之甲基安非他命，則被告攜帶扣案之電子秤1台 ，其目的無非供作量秤毒品之用，乃事理之常，適足以證 明，被告攜帶電子秤1台之目的係為用於交易毒品無訛。 是被告上開辯係為無償提供第二級毒品甲基安非他命予證 人A1乙節，尚難採信。
⑷本件縱未指明交易毒品之價格，然上開有關「你那邊有四 瓶嗎？」、「我要古早味的」之文字，顯屬一般進行毒品
交易者常見隱諱地描述毒品之語句，而毒品交易中，交易 雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之 查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等 ）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、 交易慣性或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意 所為之解釋，當屬可信。是本案證人A1於本院審理時，對 於上揭訊息內容中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品 數量等節，均與上開對話及訊息內容大致相符，且觀之語 音對話內容：「證人A1：那我明天跟你約一下時間，中午 12點？」、「被告：這見面再講，好不好」，顯見被告於 語音對話中多所保留，其目的無非係為逃避偵查機關之查 緝。是本件縱然未提及交易之價額，然依據其等間之特殊 之默契及交易之慣性，當毋庸具體指明即可依過去之交易 默契及慣性而決定本次交易之價格，是證人A1證稱其擬以 7,500元之價格向被告購買4公克之甲基安非他命等節，有 上開對話逐字逐文、對話紀錄、扣案毒品、電子秤及行動 電話等補強證據，足以擔保證人A1之述情節應與事實相符 ，堪以採信。
⒊被告及其辯護人固然辯稱，證人A1與被告有所嫌隙，純係證 人A1誣陷被告等語，並據其提出對話紀錄為據。惟查，上開 被告所出之對話紀錄以觀，證人A1固有傳送：「到時候到底 是要販賣成不成立是握在我手上，你要覺得我弄你，沒有關 係，我就如你所願，還有不要以為進去就沒事，我會讓判官 繼續找人弄你，喜歡亂講我就讓你如願」等文字予被告（見 本院卷第83頁），此亦為證人A1到庭確認無訛（見本院卷第 209-210頁），然上開對話記錄係在被告為警查獲後所傳送 之訊息，並非為警查獲前所傳送之訊息，業據證人A1到庭證 述屬實（見本院卷第211頁），縱證人A1傳送上開訊息未盡 妥適，然充其量僅得證明證人A1情緒控管有所不當，實無從 以此事後不盡妥適之對話纪錄據以認定，證人A1配合員警查 緝之際有何虛構誣陷被告之情。再證人A1配合警方溯源查緝 毒品，已有相關對話紀錄等補強證據，已如前述，證人A1自 無誣陷被告之可能。是被告及其辯護上開所辯核無足採。 ㈡所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構 成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖 之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿 密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同 行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具 有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立 與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出
所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利 之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白 外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、 目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境 、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予 以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參 照）。查被告就販賣本案毒品之犯行，雖否認其事，惟以對 毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則 ，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利 可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險而親自與買家交易之 必要，是被告無憚刑責販賣本案毒品予員警所授意之證人A1 ，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，可堪認定。 ㈢綜上，本件事證已明，被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行， 堪可認定。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（ 最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警 方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣 之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真 意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂 罪。查本件被告本即有販賣毒品予A1之意思，其於接獲A1之 語音電話，復改文字訊息與A1聯絡交易之細節，可見被告原 即有販賣第二級毒品以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣 第二級毒品犯罪行為之實行，惟因A1係員警授意向被告購買 毒品，事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本 案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品 前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡至公訴意旨認被告一行為犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品及藥事法第83條第1項、第4項之販 賣禁藥未遂罪，應從一重處斷乙節，惟依「重法優於輕法」 法理，本件被告應論以毒品危害防制條例第4條第6項及第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，是公訴意旨容有誤會，併予說
明。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因買家即證人A1，係 與員警合作共同查緝被告，證人A1並無購買毒品真意，是被 告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成販賣毒品行為，其 犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑度減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能 力，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣第二級毒品 甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕 ，兼衡被告素行、智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情 節暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
三、沒收之說明：
㈠扣案如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命6包（因包裝袋 所含之毒品成分量微無法析離，應整體視為毒品），檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，核屬查獲之第二級 毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷 燬；至於因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣 告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2之電子秤1台及附表編號3之行動電話1支（ 廠牌：SAMSUNG），為被告所有，皆供其用以聯絡販賣第二 級毒品及秤交易毒品重量之用，業經本院認定如上，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 刑事八審判庭 審判長 法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 鄭朝光 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃宜貞中 華 民 國 112 年 9 月 28 日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 沒收之依據 宣告內容 1 扣案之第二級毒品甲基安非他命6包及包裝袋 查獲之第二級毒品 沒收銷燬 2 電子秤1台 被告所有，供本件販賣毒品秤重所用 沒收 3 行動電話1支（廠牌：SAMSUNG ） 被告所有，供本件聯絡販賣毒品所用 沒收
附件：
編號 日期 時間 通話內容 訊息內容 1 111年5月31日 22時39分 A1：有我要的那款口味了嗎？ 2 111年6月1日 4時48分 A1：對了，昨天要請大哥幫我找的有嗎？ 3 111年6月1日 10時19分 被告：剛起來，先梳洗一下，等等回你 4 111年6月1日 10時42分 A1：因為我等下要過去桃園一趟，我只是想要問說有沒有，我要那種古早味的。 被告：好啦、好啦，你先處理好，等下你看就知道，你好了時候打給我，我就過去。 5 111年6月1日 22時38分 A1：那我跟你約明天中午 被告：好、沒關係，那你自己還有厚 A1：還有阿 被告：那你就自己先處理阿 A1：那我明天跟你約一下時間，中午12點 被告：這見面再講，好不好 A1：我明天跟你約中午12點方便嗎，約12點半或是12點，要不然應該到明天中午差不多了，那古早味的有嗎？ 被告：可以阿，對阿 6 111年6月2日 7時48分 A1：你那邊有四瓶嗎？ 被告：嗯 7 111年6月2日 7時50分 A1：我要古早味的，有嗎？