臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第820號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉瀚鈞（原名劉怡君）
選任辯護人 劉鑫成律師
被 告 莊焱（原名莊凱文）
選任辯護人 謝允正律師（法扶律師）
被 告 王志彤
選任辯護人 王晨桓律師
沈元楷律師
高湘琦律師
被 告 陳俊凱
選任辯護人 劉政杰律師
被 告 吳育鋒（原名吳昇祐）
選任辯護人 許世賢律師（法扶律師）
被 告 許立哲
選任辯護人 葉民文律師（法扶律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度少連
偵字第315號、109年度偵字第3440號、109年度少連偵字第148號
、109年度軍少連偵字第2號、第3號），本院判決如下：
主 文
辛○○犯如附表一所示之罪，處附表一主文欄所示之刑。戊○○犯如附表二所示之罪，處附表二主文欄所示之刑。丙○○犯如附表三所示之罪，處附表三主文欄所示之刑。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。己○○犯如附表四所示之罪，處附表四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。辛○○其餘被訴部分無罪。
壬○被訴部分公訴不受理。
丁○○無罪。
扣案如附表五所示之物均沒收。
事 實
一、緣丙○○之車牌號碼000-0000自用小客車遭人毀損，遂起意與 辛○○謀議尋仇，基於首謀公然聚眾施強暴之犯意聯絡，於民 國108年11月5日凌晨1時23分許，揪集壬○、戊○○、己○○、庚○ ○（通緝中）及十數名真實姓名年籍不詳之人（均無證據證明為 未成年人），至桃園市○○區○○○0段000巷0號之7「媽媽廚房 」餐廳停車場（下稱媽媽廚房）會合，待眾人集結完畢，旋 於同日凌晨1時47分許，辛○○、丙○○、戊○○、壬○、己○○、庚 ○○及十數名真實姓名年籍不詳之人即分別駕駛或搭乘車輛，分頭 追尋劉冠廷所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車；嗣於同日 凌晨2時2分許，戊○○、己○○及眾人發現劉冠廷車輛停靠在桃園 市○○區○○○000號檳榔攤前，即基於公然聚眾下手實施強暴之 犯意聯絡，在該不特定人可共見共聞之公共場所，由庚○○將 其駕駛之車輛疾駛至甲○○前揭車輛前，辛○○即自庚○○駕駛之 車輛副駕駛座下車，旋持槍朝天空射擊示警，復跑至劉冠廷車 輛左側，以槍托敲打劉冠廷車輛駕駛座車窗並試圖強力打開駕 駛座車門，此時，其他同行車輛陸續抵達現場，眾人霎時間 一擁而上（均配戴口罩），渠等確認AXL-2257號自用小客車 係劉冠廷所駕駛後，庚○○及多名真實姓名年籍不詳之人（均 無證據證明為未成年人）打開該車駕駛座車門未果，己○○旋 持棍棒敲擊劉冠廷車輛引擎蓋及擋風玻璃，眾人繼以棍棒敲打 該車駕駛座、左後座之車窗，適甲○○搖下駕駛座車窗、伸出左 手欲解釋渠等砸錯車之際，戊○○立持彈簧刀砍向劉冠廷之左 手，導致劉冠廷受有左側食指開放性傷口、左側手部掌開放 性傷口等傷害。隨後另名真實姓名年籍不詳之人（無證據證 明為未成年人）即自另一車輛副駕駛座下車，持槍朝被害人 甲○○車輛左後座方向射擊數發子彈，導致坐於該車左後座、
懷有身孕之乙○○，受有左側大腿槍傷開放性傷口之傷害。二、丙○○明知其非108年11月5日2時2分許，在桃園市○○區○○○000 號檳榔攤前持槍對空鳴槍之人，亦未在現場持具殺傷力之槍 枝對劉冠廷之駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車射擊，亦知 悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之槍砲，未經主管機關許可，不得持有，竟意圖使辛○○ 及另名持有具殺傷力槍枝射向甲○○車輛之不詳人士隱避，而 基於頂替及非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，於 108年11月6日前往桃園市政府警察局桃園分局偵查隊前之同 日不詳時間、地點，以不詳方式，自不詳之人處取得如附表 五編號3所示改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000 0000000）而持有，再於108年11月6日前往該偵查隊，向處 理警員表明其為前述對空鳴槍及持槍射擊甲○○車輛之人，並 交出前述改造手槍1支而頂替。
三、己○○明知其於108年11月5日2時2分許，未駕駛車牌號碼0000- 00號車輛前往桃園市○○區○○○000號檳榔攤前，竟意圖使庚○○ 隱避，基於頂替之犯意，於108年11月6日自行前往上開偵查 隊，向處理警員表明其為駕駛該車之人而頂替。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、關於被告辛○○、戊○○、己○○、共犯庚○○、證人即被害人甲○○ 、證人乙○○於警詢時陳述之證據能力，本院審酌渠等於警詢 時所陳，顯較於本院審理時所述清楚、完整，且有部分不一 致之情形，然渠等警詢時距案發時點較近，記憶力應屬清晰 ，且係由警員以一問一答方式製作，且為連續陳述，堪認渠 等於當下之精神狀態良好，復無事證可認其陳述係員警以不 正方法取得，自具有可信之特別情況，而渠等於警詢時所為 之陳述，為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159條之2規定，應認均有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。本案證人即被告辛○○、戊○○、己○○、共犯庚○○、證人 即被害人甲○○、證人乙○○於偵查中經檢察官告知偽證之處罰 及具結之義務後具結作證部分，查無有何消極上顯有不可信 之情況，自均有證據能力。至被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○ 於檢察官面前以被告身分所為之陳述，雖因渠等陳述時之身 分並非證人而無「依法應具結而未具結者」之問題，然對於 其他共同被告而言，其供述仍屬被告以外之人於檢察官面前 未經具結之陳述，洵為傳聞證據，然查無顯不可信之情況，
依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認均有證據能力。三、本院審理時業已傳喚證人即被告辛○○、戊○○、證人即共犯庚 ○○、證人即被害人甲○○、證人乙○○到庭行對質詰問，已完足 合法之調查，而被告辛○○、丙○○及渠等辯護人於本院審理時 ，復捨棄對共同被告己○○對質詰問之權利，本院於審理期日 ，就本判決援引之供述證據，依法對檢察官、被告辛○○、戊 ○○、丙○○、己○○及渠等辯護人提示、告以要旨或宣讀，並詢 問有何意見，賦予充分辯明之機會，上開人等於警詢、偵訊 時之陳述，自均得作為本案論罪之依據。
四、其餘本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分 ，被告戊○○、丙○○、己○○及其辯護人於本院準備期日均同意 引用為證據（見本院卷二第198頁，本院卷對照表詳如附表 五），且被告辛○○及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前，亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無 違法不當或證明力明顯過低之情形，認為以之做為證據應屬 適當，認依刑事訴訟法第159條之5規定均例外有證據能力。 至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、事實欄一部分：
㈠訊據被告辛○○、戊○○、己○○固坦承出現於媽媽廚房及檳榔攤 現場，被告丙○○雖坦承出現在媽媽廚房，惟矢口否認有何殺 人未遂之犯行，分別辯稱如下：
⒈被告辛○○辯謂：我承認我有下手實施強暴脅迫，但我沒有朝 甲○○車輛開槍，我也不知道甲○○車輛後座有人，不曉得乙○○ 會被打傷云云；辯護人則辯以：本案眾人在媽媽廚房集合溝 通之內容，僅係前往砸車而已，並不知甲○○後座有坐人，且 依照媽媽廚房現場監視器畫面，攝及車輛上有黑色物品之時 ，被告辛○○尚未抵達媽媽廚房云云。
⒉被告戊○○辯稱：本案之緣起，係因丙○○的車被砸，他就分別 跟我和辛○○說幫他處理車子被砸的事情，本案是他召集的， 至於我持彈簧刀劃傷甲○○的手，是不小心的，我只是要嚇他 云云；辯護人辯謂：被告戊○○當天僅係在場助勢，縱有持刀 傷及甲○○，亦僅係不小心，並無傷害之故意，至媽媽廚房監 視器畫面所示車頂上黑色物品部分，當時被告戊○○並未在該 區，亦不知有該物存在，故不知同行之人有攜帶類似槍枝之 物品云云。
⒊被告丙○○辯以：我有在媽媽廚房集合，但沒有去砸車現場， 當時是因為壬○的朋友被抓走，我們要去救那個人，所以才
集合，集合完去介壽路，就發生砸車的事情，但我沒有下車 云云；辯護人亦辯謂：依媽媽廚房監視器畫面顯示，被告丙 ○○距離車頂之槍枝是有距離的，且係背對著，他並未看到有 人在試槍，因此不知有槍枝的存在云云。
⒋被告己○○則辯謂：我有去媽媽廚房，也有到檳榔攤現場，但 我不知道有人帶刀、槍云云；辯護人則辯以：被告己○○並不 知辛○○有攜帶槍枝，對於其他人攜帶槍枝並開槍之事亦不知 情，開槍之行為已逾越犯意聯絡之範圍，並非被告己○○所得 預見，雖然媽媽廚房之監視器畫面有黑色物品，然當時被告 己○○尚未到場，根本不知有該物存在，自無從知悉有槍枝云 云。
㈡關於前揭人等於上開時間，在媽媽廚房停車場集合後，即偕 同驅車前往找尋砸丙○○車輛之人，被告辛○○、戊○○、己○○亦 在抵達檳榔攤後，分別持槍枝、刀械及棍棒下車靠近被害人 甲○○駕駛之車輛，並徒手、持該等器具擊打該車，被害人甲 ○○之左手即遭戊○○所持彈簧刀砍傷，而乘坐於該車後座之被 害人乙○○則遭另名真實姓名年籍不詳之人持槍射擊而受有前 述傷害等事實，業據被告辛○○、壬○、戊○○、丙○○、己○○供 述在卷（見偵三卷第16頁、偵七卷第527至531頁、偵八卷第 187至189頁、第216至219頁、第384至385頁、第447至450頁 、本院109年度聲羈字第183號卷【下稱聲羈卷】第22至26頁 、本院卷一第92至95頁、第231至233頁、本院卷二第31至36 頁、第185至187頁、本院卷三第93至94頁、第98頁、第104 頁、本院卷四第131至133頁、本院卷七第170頁，偵查卷對 照表詳如附表六），核與證人即被害人甲○○、乙○○、證人陳 柏彰所陳之經過大致相符（見偵二卷第375至380頁、偵四卷 第119至120頁、第123至125頁、第137至138頁、第141至143 頁、第153至154頁、本院卷五第148至151頁、第155至156頁 、第159頁），且有現場監視器影像暨畫面截圖、車輛照片 、傷勢照片、彈簧刀照片、衛生福利部桃園醫院診斷證明書 、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 桃園市政府警察局109年5月7日桃警鑑字第1090030757號槍 彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年12月17日刑鑑字 第1088018192號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年3月 18日刑鑑字第1090026695號函、桃園市政府警察局桃園分局 111年8月10日桃警分刑字第1110047623號函、刑案現場勘查 報告、內政部警政署刑事警察局109年2月3日刑生字第10880 12286號鑑定書、本院勘驗筆錄在卷可稽（見偵四卷第249至 253頁、第373頁、偵五卷第13至15頁、第18頁、第273至275 頁、偵六卷第27頁、第259至263頁、偵七卷第273頁、本院
卷一第149至152頁、本院卷三第87至97頁、第105至114頁、 第221至308頁、第313至314頁、本院卷七第161至163頁、本 院卷七第211至417頁），此部分事實，首堪認定。 ㈢本案集結眾人於媽媽廚房集合、前往檳榔攤之緣由，據被告 辛○○於警詢時稱：因為事發前一天丙○○的車子被甲○○他們砸 了，丙○○就打通訊軟體微信跟我說他車子被砸，要過去教訓 對方，請我幫忙，然後他就在通訊軟體微信群組裡號召我們 過去尋仇等語（見偵七卷第527頁、第530頁）；嗣於偵訊時 證稱：我幫丙○○尋仇，他請我們幫忙過去挺他，他說他的車 被砸等語（見偵八卷第216頁）；復於本院訊問時稱：丙○○ 是以通訊軟體聯絡我，跟我說他的車前一天被別人砸，對方 還說要跟他輸贏，所以丙○○請我去討公道，應該有1、20人 去砸車，這些人都是丙○○找來的等語（見聲羈卷第22至23頁 、本院卷一第231頁）。被告壬○於本院訊問則稱：108年11 月5日是丙○○邀集大家的，因為他車子被砸掉，他就集合我 們，說要報仇，我們就在媽媽廚房集合討論如何去處理砸丙 ○○車的人，我們在那裡待蠻久的，當時在場有準備一些傢伙 等語（本院卷二第31頁、本院卷三第104至105頁）。被告戊 ○○於警詢及偵訊時亦稱：108年11月5日凌晨我有去媽媽廚房 ，源起孫敏祐與桃園正義會幫派分子綽號阿亮之男子有金錢 糾紛，導致丙○○的車子被正義會份子砸毀，丙○○因而心生不 滿，覺得很不甘，他是想討公道，但又估計對方正義會人多 勢眾，不敢自行前往，於是找我與其餘10多人一起去，我們 就沿途找尋對方人馬，如果找到就集體下車報復尋仇等語（ 見偵七卷第449頁、偵八卷第187頁），足證本案紛爭之緣起 ，係為尋仇、教訓之目的。被告丙○○雖辯稱其與本案無涉， 然於本院準備程序復自承：我覺得我要負起整個事件的責任 等語（見本院卷二第40頁），可徵被告辛○○、壬○、戊○○前 述本案係被告丙○○號召尋仇，應非虛捏，是被告丙○○於本案 之角色、地位應屬「首謀」無訛。
㈣辛○○雖否認其於媽媽廚房有指揮現場之舉，然稽之卷附媽媽 廚房現場監視器錄影畫面截圖，108年11月5日凌晨1時起， 陸續有人群及車輛駛入媽媽廚房停車場集合，更有負責準備 口罩、白手套、棍棒、刀械之人在現場發放上開物品，眾人 拿取該等物品後，或聊天、或進入車內，顯然係處於備戰狀 態，直至被告辛○○於凌晨1時23分許抵達現場，眾人方擁至 被告辛○○面前，且畫面可見被告辛○○對眾人發表談話，迄至 凌晨1時38分始陸續乘坐車輛駛離監視器攝錄範圍（見本院 卷七第213至335頁）。渠等停留於媽媽廚房期間，除明確可 見眾人佇立於被告辛○○前聽取談話外，並無多人包圍被告丙
○○談話之行徑，足見被告丙○○向被告辛○○尋求報仇之幫助後 ，即由被告辛○○實施指揮，則本案確係被告丙○○、辛○○二人 首先謀議尋仇，堪可認定。
㈤被告丙○○雖另辯稱其與被告戊○○同車，但並未在檳榔攤施暴 現場停留云云，惟媽媽廚房現場監視器錄影畫面清晰可見被 告丙○○手戴白手套、持長刀，其亦自承當天在媽媽廚房集合 ，係準備去跟人吵架，其有攜帶長刀等語（見本院卷七第16 5至166頁），顯見被告丙○○確有與眾人驅車前往檳榔攤之事 實；其雖稱其駕車搭載被告戊○○經過本案檳榔攤時，並未停 下來，車上亦無任何乘客下車或跳車云云（見本院卷七第16 7頁），然此與被告戊○○所陳其有到檳榔攤現場，且有下車 並持彈簧刀劃傷被害人甲○○之手乙節（見偵七卷第450頁） ，互不一致，倘被告戊○○根本未出現在檳榔攤現場，實毋須 虛捏對己不利之事實，使自己陷於更不利之地位，足見被告 丙○○前揭所辯，不足為採。
㈥被告戊○○雖辯稱：我拿彈簧刀只是要嚇嚇甲○○，但不小心劃 傷他，我是過失云云。然被告戊○○隨身攜帶該折疊刀係為防 身之用，為其所自承（見本院卷四第150頁），顯見該刀械 為其所有，且其對於該刀械鋒利且具殺傷力乙節，並非無知 ，竟基於尋仇之目的，攜帶刀械前往檳榔攤現場，更持刀靠 近被害人甲○○車輛駕駛座車窗，進而在被害人甲○○搖下車窗 、現場眾人情緒升高之際，即持刀出手靠近被害人甲○○，顯 然毫無必不傷到被害人甲○○之確信，其主觀上自有傷害之不 確定故意甚明。
㈦另關於前往檳榔攤現場之人數及渠等真實身分，據被告辛○○ 於本院審理時所述：當天媽媽廚房跟檳榔攤二處大約各來10 來個，詳細人數我不知道，我也不認識每一位參與的人，我 不知道他們是否是丙○○邀來的，也不知道現場實際人數以及 他們是被何人找過去的等語；被告戊○○亦稱：媽媽廚房跟檳 榔攤現場大概也都是10來個人，我不確定到底有多少人等語 （見本院卷七第173至174頁），足見一同前來檳榔攤尋仇之 人，係隨時可增加之狀態，且非在場參與之人所得掌握。又 依本案檳榔攤現場監視器攝錄影像可知，該檳榔攤位處桃園 市桃園區市區馬路旁，本即隨時會有不特定人車經過通行， 而前揭人等糾眾聚集於該處之時間雖為凌晨2時許，然現場 仍不斷有車輛往來通行，此有本院勘驗筆錄及現場監視器影 像在卷可稽（見偵五卷附光碟存放袋、本院卷七第161至163 頁），是被告辛○○等人所為強暴行為造成之巨大聲響，將迫 使不特定往來通行之人車不敢鄰近該處或需繞道而行，顯已 妨礙他人通行自由及居住安寧甚明。
㈧末以，被害人甲○○車輛後座乘載之被害人乙○○，於案發當時 因遭車外之槍枝射擊，受有左側大腿槍傷之開放性傷口，有 衛生福利部桃園醫院診斷證明書在卷可稽（見偵一卷第43頁 ），案發後警方於被害人甲○○車輛後座車底板發現之彈頭1 顆，經彈道重建之結果，該彈頭係自車外貫穿車輛左後葉子 板、内飾板至左後座椅墊邊緣，再貫穿椅墊，最後落於椅墊 下方之車底板上，亦據桃園市政府警察局桃園分局現場勘察 採證紀錄明載甚詳。而稽之檳榔攤現場監視器錄影畫面，於 畫面顯示時間02：02：30之時，一名身穿深色外套、內著白 、深色上衣，戴深色口罩、白色手套之不詳男子，伸出手中 之物指向被害人甲○○車輛駕駛座後座之方向，其以右手向旁 撥指之同時，即彎其身，確有持手中之物「瞄準」駕駛座後 座之姿（見本院卷七第162至163頁），核與前述彈道重建所 還原之槍枝所在方位、車輛遭射擊之位置相符，足見該人手 中持有之物，應係具有殺傷力之槍枝，其所擊發之子彈，確 實造成被害人乙○○受有上開傷勢，而依該人之穿著、外貌， 亦與出現於媽媽廚房，身穿深色外套、內著白底笑臉圖案之 人為同一人（見本院卷七第259頁、第269至271頁、第311至 313頁），是公訴意旨逕認被告辛○○亦為開槍射擊被害人乙○ ○之人云云，即有誤會。
㈨又衡之具有殺傷力之槍、彈，取得不易，價格非微，且為法 所嚴禁，若非有特殊管道或財力，實難隨意持有。如前所述 ，眾人於媽媽廚房集合等候被告辛○○之期間，在場之人確實 陸續發放口罩、白手套、棍棒及刀械，可見持此等工具尋仇 之方式，為在場參與之人所知悉，且未逸脫一般人想像任意 可取得之工具種類；又稽之媽媽廚房監視器錄影畫面，雖一 度可見零星人士將置於車頂之黑色物品拿起端詳，甚至做出 朝監視器鏡頭方向瞄準之動作，然礙於監視器可攝範圍之限 制，尚無從確認其他人對於該黑色物品究為何物、該物遭人 置於眼角朝前方做瞄準動作等節，是否均知悉，實難遽謂眾 人均確知該物即用以射擊被害人乙○○所用之槍枝、同行之人 以槍枝作為攻擊工具，然眾人集結之目的既為尋仇，復於媽 媽廚房發放之棍棒、刀械，可徵若尋仇之結果造成人傷，亦 不違背渠等之本意。至該不詳之人於檳榔攤現場持槍瞄準射 擊被害人甲○○車輛後座方向之時，被告辛○○、戊○○、丙○○、 己○○均在場，且依現場監視器畫面可知，該人以槍瞄準被害 人甲○○車輛之時間，係畫面顯示時間02：02：30至02：02： 33（見本院卷七第359至379頁），而當被告己○○持棍棒下車 ，並小跑步靠近被害人甲○○車輛時，上開不詳之人已開始持 槍對準該車，並以手向旁撥指，示意鄰近該車駕駛座、駕駛
座後座之共犯稍閃，益徵在場之人均知悉該不詳之人刻正持 槍射擊該車，而依一般人之生活經驗，車輛後座本即可能載 人，該不詳之人射擊前，被告辛○○與其他共犯雖有靠近車輛 窗戶察看之舉，然被告辛○○既稱該車有貼隔熱紙，看不清楚 車內後座狀況，其與在場之人當均無「後座必無人」之確信 ，竟仍任由共犯持槍朝車輛後座射擊，被告辛○○、丙○○既為 首謀尋仇之人，自無從推卻此部分之責任。
二、事實欄二部分：
㈠關於被告丙○○持有如附表五編號3所示槍枝之緣由，業據其於 警詢時供稱：因我涉嫌槍擊案，所以來投案；108年11月5日 ，我在桃園市挑園區介壽路陽明公園附近的一間檳榔攤，警 方告知我那個地址是桃園市○○區○○路000號，因為我朋友老 孫前幾日和綽號亮哥的男子發生糾紛，對方就在桃園市桃園 區幸福路262前將我的自小客車AXV-5553號砸毀，之後我於1 08年11月4日接到通訊軟體FACETIME的陌生來電，問我說是 不是要介入老孫和他們的事，我說沒有，然後很氣憤反問他 們為何要砸我的車，就和他們約在桃園區陽明公園輸贏打架 ，我就是要把他們砸回來；我和我朋友們就在介壽路上看到 對方的自小客車停在路邊，我們就用車把他的車擋住，我一 下車後就直接朝天空開2槍，接著就跑到對方那台車把駕駛 座和後擋風玻璃用槍托砸破，過程中我就叫車内的人下車， 但駕駛好像要直接開車離開，我就又朝左後輪開2槍，我記 得好像有1槍是打到駕駛座的車門的下方，大概前輪弧的位 子，對方倒車後我就往旁邊閃避，後來對方就直接開車離開 現場，之後我就在現場的地面上撿彈殼，現場我也有聽到其 他槍聲，我當下也很緊張，就上車叫我朋友開車載我們離開 ；我當下不知道後座有人，我只看到駕駛座和副駕駛座有人 而已，至於他的車左後側板金破損是因我想要射擊他的輪胎 ，槍後作力太大，才打到他車子的板金；我靠近車子要砸的 時候就知道甲○○坐駕駛座，因為他車子的玻璃並沒有很黑， 所以看得到車内的人，也看到副駕駛座有人，看不清楚他的 臉而已；我所擊發的槍枝是改造手槍，目前遭警方鑑驗查扣 ，這把槍大概是楊東益於103年年初的時候，寄放在我這的 ，没有任何代價，他交給我槍枝1支、彈匣1個、子彈4顆後 ，我就藏放新北市○○區○○街00巷00號自家的房間衣櫥内等語 （見偵三卷第59至65頁）。
㈡經本院勘驗檳榔攤現場監視器錄影畫面，被告丙○○所指，乘 坐車輛駛至檳榔攤現場「一下車後就直接朝天空開2槍，接 著就跑到對方那台車把駕駛座和後擋風玻璃用槍托砸破」之 人，實為被告辛○○；其所指「又朝左後輪開2槍，好像有1槍
是打到駕駛座的車門的下方，大概前輪弧的位子，對方倒車 後我就往旁邊閃避」所描述之人，依前所述，實為「身穿深 色外套、內著白、深色上衣戴深色口罩、白色手套，並伸出 手中之物指向被害人甲○○車輛駕駛座後座之方向，並以右手 向旁撥指，再彎其身，持手中之物瞄準駕駛座後座」之不詳 男子（見本院卷七第162至163頁），顯見被告丙○○明知自己 並未對空鳴槍，亦非該名持槍射擊被害人車輛駕駛座後座之 人，卻基於頂替被告辛○○及該名不詳之人於本案之地位而為 陳述甚明。
㈢被告丙○○嗣於警詢、偵查及本院訊問時復改口：警方提示檳 榔攤現場截圖照片中，自庚○○車輛下車後立即持槍射擊之人 是劉怡君，不是我，因為當天我覺得是我自己的事情才引起 後續發生的種種事件，所以我才出面投案，槍械是戊○○在10 8年11月6日我去自首當天，於金昱當鋪交給我出面投案之用 ；我沒有收受楊東益交給我的槍，那是我自己編出來的，戊 ○○跟我說，是因為我的車被砸，他們才要去找對方算帳，但 我後來自己想想，也不是因為這個原因，當時之所以頂替是 因為慌亂之下做的決定等語（見偵三卷第17頁、第107頁） ；嗣於本院審理時復稱：槍是辛○○交給我的，當時是說去頂 替打到乙○○的人，警察的監視器畫面拍得很清楚，不是辛○○ 打到的，監視器畫面只拍到辛○○對空鳴槍，我有看監視器畫 面，警詢時才敢那樣陳述，我到警察局做筆錄，筆錄的內容 是我自己想的，因為當時槍有射到人，辛○○就跟我講說要去 頂替開槍的那個位置，我承認頂替等語（見本院卷六第93頁 、本院卷七第170頁），已然承認頂替之事實。 ㈣又稽之桃園市政府警察局桃園分局勘察報告之內容，案發現 場柏油路上所遺留之彈殼3顆，經「檢視彈殼底座，其中2顆 撞針痕相同，與另1顆撞針痕明顯不同，不排除由2枝火藥槍 所擊發」（見本院卷三第231至235頁），而被告丙○○交與員 警如附表五編號3所示槍枝，經鑑定結果，係具殺傷力之改 造手槍（見偵五卷第13頁），再將此槍枝與前述現場遺留之 3顆彈殼及1顆彈頭進行比對，鑑得其中2顆彈殼為該槍枝所 擊發、另1顆彈殼非該槍枝所擊發之結論，至被害人甲○○車 輛左後座椅墊下方車底板上採得之彈頭1顆，因刮擦痕特徵 紋痕不足，無法認定是否為該槍枝所擊發（見偵五卷第18頁 、本院卷三第232頁、第234頁），足見除被告丙○○提交之上 開槍枝外，出現於案發現場具殺傷力之槍枝，應另有其他。 衡以具有殺傷力之槍、彈，取得不易，價格非微，且為法所 嚴禁，若被告丙○○提交與檢警單位之槍枝，若非用於本案， 應無提出之理，蓋一旦經檢警比對發現與本案其他跡證無法
吻合，不僅無法遂行頂替人犯之目的，也因持有此違禁物而 為警查辦，更不免為警展開搜索實際用於本案之槍枝，對於 幕後擁有槍砲彈藥之人，反而無益而有損，足徵被告丙○○交 出之槍枝，確實同為犯罪現場使用之槍枝，附此敘明。三、事實欄三部分：
此部分事實，為被告己○○所是認（見偵八卷第72頁），核與 前述檳榔攤現場監視器畫面所示駕車之人為共犯庚○○，非被 告己○○，實際上被告己○○係坐於該車駕駛座後座等情相符（ 見本院卷七第161至164頁、第341至343頁、第353至381頁） ，足見被告己○○前開任意性自白確與事實相符，堪值採信。四、綜上所述，本案事證明確，被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○上 開犯行洵堪認定，渠等及辯護人所辯之處俱無可採，應予依 法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
㈠事實欄一部分：
⒈被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○上開行為後，刑法第150條曾於 108年12月25日、109年1月15日先後2次修正公布施行，該條 有關首謀及下手實施者之法定刑雖未經修正，然於109年1月 15日修法時，同時增列第2項加重處罰之規定，依修正後第1 50條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得 加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其 他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」 ，要屬於修法加重，本案事實欄一之犯罪事實既係持棍棒、 刀械、槍枝、子彈而犯之，如依修正後刑法第150條規定， 應構成該條第2項之加重要件，是以經比較新舊法之結果， 修正後之規定，顯然並未較為有利，依刑法第2條第1項前段 規定，本案應適用行為時即修正前刑法第150條之規定。 ⒉是核被告辛○○、丙○○所為，均係犯修正前刑法第150條後段之 首謀聚眾施強暴罪；被告戊○○、己○○所為，則均係犯修正前 刑法第150條後段之聚眾下手施強暴罪。公訴意旨雖未論及 修正前刑法第150條後段之規定，然起訴書犯罪事實欄已明 確記載被告辛○○、戊○○、丙○○、己○○與多名真實姓名年籍不 詳之人（無證據證明為未成前人）公然聚眾施暴之事實，且 本院審理時亦當庭告知罪名（見本院卷六第38至39頁），使 檢察官、上開被告及辯護人充分辯論，已無礙於上開被告防 禦權之行使，本院自應予以裁判，並變更起訴法條。 ㈡事實欄二部分：
⒈槍砲部分：
⑴新舊法比較：
被告丙○○此部分行為後，行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後， 槍砲彈藥刀械管制條例第8條於109年6月10日修正公布，於 同年月12日施行。依本次修法草案總說明意旨，主要立法目 的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認為「非制 式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條 、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不 分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有 殺傷力者，概依第7條規定處罰。本案被告丙○○非法持有可 發射子彈具有殺傷力之上開改造（非制式）手槍之行為，於 槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以 論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處 ；而修正前第8條第4項規定之法定刑為「3年以上、10年以 下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金 」，修正後第7 條第4項規定之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣10 00萬元以下罰金」，經比較新舊法後，修正後第7條第4項規 定，其刑罰較修正前第8條第4項之規定為重，並無較有利於 被告之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被 告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。 ⑵是被告丙○○此部分所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪。公訴意旨認被告丙○○係涉犯未經許可寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，容有未洽，惟所犯法條條 項均相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。 ⒉頂替部分：
被告丙○○此部分行為後，刑法第164條於108年12月25日修正 公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額， 已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，此次 修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變 更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較 之問題，爰逕行適用裁判時法即修正後之現行規定。是核被 告丙○○此部分所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。 ㈢事實欄三部分：
核被告己○○此部分行為後，刑法第164條於108年12月25日修 正公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額 ，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，此 次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未 變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比 較之問題，爰逕行適用裁判時法即修正後之現行規定。是核
被告己○○此部分所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。二、共犯結構：
事實欄一部分，被告辛○○、丙○○就首謀聚眾施強暴犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告戊○○、己○○ 就聚眾下手施強暴犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論 以共同正犯。
三、罪數關係：
㈠刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬 於社會法益，並非個人法益，縱行為人施強暴之客體有數人 ，惟侵害社會法益仍屬單一，僅成立單純一罪，故被告辛○○ 、戊○○、丙○○、己○○對被害人甲○○、乙○○施強暴，就所犯前 述修正前刑法第150條後段之罪，各僅成立單純一罪。 ㈡被告丙○○、己○○各自就所犯前揭犯罪間，犯意各別、行為互 殊，均應分論併罰。
四、不予加重其刑之說明：
基於我國刑事訴訟法採改良式當事人進行主義之精神，關於 被告是否適用累犯規定加重其刑，檢察官應分別就被告構成 累犯之事實及加重量刑之理由，盡其主張及具體指出證明方 法之責（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照 ）。公訴意旨固以被告己○○之刑案資料查註紀錄表指出其構