臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第1440號
原 告 丙○○
之122號
訴訟代理人 乙○○
被 告 庚○○
之123號
訴訟代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
之121號
訴訟代理人 周仲鼎 律師
複代理人 張庭禎 律師
當事人間排除侵害事件，本院於94年1月16日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告應將坐落門牌號碼台中縣潭子鄉○○村○○路○段一七巷一三之一二三號房屋後方之排水溝等排水系統修繕至不會漏水至原告所有坐落門牌號碼台中縣潭子鄉○○村○○路○段一七巷一三之一二二號房屋。
被告應給付原告新台幣柒拾捌萬陸仟參佰元及自民國九十三年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息暨自民國九十三年六月九日起至前項修繕工程完成日止，按日給付原告新台幣參佰元計算之損害金。
被告將坐落系爭台中縣潭子鄉○○段第七六二之四四地號，如附圖所示A部分、面積零點四三平方公尺，B部分、面積一點零三平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新台幣參拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以玖拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
㈠原告為門牌號碼台中縣潭子鄉○○村○○路○段17巷13之122 號房屋（以下簡稱系爭122號房屋）之所有權人，被告則為 同村潭興路1段17巷13之123號房屋（以下簡稱系爭123號房 屋）所有權人，兩造均為聚興村新興國宅社區之住戶，因地 屬山坡地，故原告房屋乃毗鄰被告房屋，兩間房屋後方高低 差達1公尺（原告房屋地勢較低），於民國（下同）88年底9 21大地震後，因被告房屋後方排水溝及化糞池遭地震毀損， 致被告之家庭污水灌入原告家中，88年10月間原告協同其他
3戶鄰人向台中縣潭子鄉公所陳情、建議，經潭子鄉長率相 關人員至現場勘測後，議定由被告房屋後方重修改建排水溝 ，於各住戶簽定土地使用同意書後，鄉公所核定每戶補助新 台幣（下同）20,000元重建排水溝經費。惟被告領取補助費 後，並未依議定之排水溝路線重修改建排水溝，而自行另建 排水管線，然被告家庭污水灌入原告家中之問題並未解決， 迄今幾乎每日均有污水排入原告家中，已嚴重影原告居家生 活品質。被告於其房屋後方重建排水溝，致造成原告所有系 爭房屋嚴重漏水，侵蝕結構體，原告自得依民法第767條之 規定排除侵害，請求被告將其屋後排水溝之嚴重漏水，修繕 回復至侵害前之狀態。
㈡被告於屋後改建排水溝時，原應注意並避免工程之實施造成 他人受損害，卻由其故意或過失，肇致原告長期遭受被告之 家庭污水滲漏入原告家中，造成原告身心、財產之重大損害 ，原告依民法第184條、第191條、第195條請求被告賠償原 告所受之損害：
⒈因污水不斷灌入原告家中之隔間牆，已造成該隔間牆構造上 之毀損，非予以拆除重建不足以回復舊觀，拆除重建費用12 0,000元。
⒉因污水每日於原告家中廚房、客廳漫流，恐因而傳染疾病， 原告必須每日花費1小時清潔、消毒，以原告時薪588元，再 依勞動基準法第24條規定加計1/3加班費計算，原告每日須 費784元於清潔、消毒工作，爰請求被告賠償自89年1月1日 起至排除侵害日止，每日784元計算之損害賠償。 ⒊因被告長期之侵權行為，造成原告家庭長期暴露在惡臭、充 滿細菌之危險環境，原告居住品質、家人間之心理情，均受 到重大侵害，已超越一般人社會生活所能容忍之程度，且依 各項醫療院所資料文件及新聞報導，食道癌、胃癌等肇因， 除內在遺傳因素外，大多數與飲食、居家環境、日常生活方 式及生活壓力等因素有關，原告因家中長期遭污水穢氣侵襲 ，身心遭受極大壓力、致原告抵抗力、免疫系統受損，而罹 患食道癌，被告之行為已侵害原告之身體健康及基本居住品 質等人格利益，爰請求1,000,000元之精神賠償。 ㈢坐落台中縣潭子鄉聚興村762之44地號土地（以下簡稱系爭 土地），為原告於80年8月17日經由法院拍賣程序拍定而取 得所有權，同年9月7日完成所有權登記，被告於89年8月間 於123號房屋後方加建廚房，竟不法逾越界線無權占用原告 所有土地，原告依民法第767條規定本於所有權人之地位， 請求被告拆除占用部分之地上物並將土地返還原告。 ㈣並聲明求為判決：⒈被告應將其所有系爭123房屋後方排水
溝之嚴重漏水，修繕至不會漏水至原告家中。⒉被告應給付 原告0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息。⒊被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示 越界部分面積1.46平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告 。訴之聲明第2項部分原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告方面：
㈠侵權行為損害賠償：原告應就被告具有故意、過失而不法侵 害他人權利之事實負舉證責任：
⒈原告先前即一直懷疑是被告家中化糞池遭地需破壞導致原告 家中漏水，要求被告遷移重建化糞池，被告花費數萬元遷移 並重建化糞池，惟原家中漏水情形並未改善，可知原告家中 漏水並非被告化糞池所造成；原告又懷疑是被告屋後排水溝 遭921地震震壞而導致其家中漏水，故要求左右鄰居重建排 水溝，且不可按照原有水溝路線，被告與其他3戶鄰人商量 後，由被告無條件提供住家土地另建排水管線將所有鄰居屋 後私人共用之排水溝予以修繕完成，將家庭污水直接由被告 家中經過導引排放，故乃簽訂土地同意書及領取台中縣潭子 鄉公所之補助款，惟被告將排水溝修復後，原告家中漏水依 舊，顯然原告家中漏水與被告之排水溝無關。
⒉查台灣地區於89年9月21日凌晨1時47分左右，發生規模7.3 之地震，而系爭122號、123號房屋為68年間建築完成之房屋 ，距89年921地震發生時，屋齡已達20年，依常理判斷，當 時之建築技術並未預期得以抵抗高達7級以上之地震，兩造 所在之房舍因受強裂地震產生地基位移致生房佑結構受損或 共同壁內之水管破裂，而出現滲水現象，此乃自然界外力所 致，為不可抗力，與被告新建之排水溝設計及廚房施工品質 無涉，且兩造房舍係位於山坡地上，本不利於房屋之結構體 本身負與承載力，難認原告之損害係直接因被告之故意或過 失所造成。
⒊本件既係因兩造房舍受強裂地震致使共同壁內之水管破裂， 而出現滲水現象，非被告所能控制，是非被告所有房屋排水 之設置及保管有欠缺而生損害所致，縱有疏失之處，亦無從 推認有故意、過失或以背於善良風俗之方法侵害原告權益之 主觀意思存在。又被告曾花費數萬元遷移並重建化糞池並無 條件提供自己住家土地另建排水管線，將所有鄰居房屋後方 私人共同之排水溝予以修繕完成，並於建築師鑑定後即將家 中所有排水管皆以明管方式處理，但原告家中仍然漏水，足 見原告家中漏水與被告無關，且見被告對於防止損害之發生 ，並無任何故意或疏於注意之過失並已盡相當之注意及修繕 能事，亦無由成立民法191條之責任。
⒋台灣省建築師工會於93年9月17日初勘時，直至下午3時皆未 在原告住處發現任何漏水現象，故經建築師通知當日檢測至 此為止，惟鑑定報告說明：「當日下午19時左右原告電告話 通知鑑定人滲流之液體色澤與上午在試點一倒入之溶液色澤 相似，但較淡」云云，但當初檢測時，排水溝立即流出大批 檢測溶液，怎可能於相隔7小時後才又有少許溶液流出；93 年10月6日復勘時，建築師並未通知被告之代理人到場，又 當日上午由被告提供溶液測試，並未有任何立即漏水情形， 直至6小時後之下午4時，才有少許滲水，此亦與一般立即漏 水之形大不相同。又就鑑定結論第1點說明：「大自造成之 地形地物之損害亦不能以人為因素可完全掌控」可知建築師 亦不排除天然災害造成些微漏水之可能；鑑定結論第2點： 「概略可解釋歐憲名先生居住建物排水系統有影響丙○○居 住建物並造成系爭位置1、2牆壁濡濕」云云，由其用語可知 鑑定人員亦不能精確確認此結論，故本件系爭房屋若有產生 漏水現象可能是山坡地老舊建物水泥或水管老舊所造成，或 該建物房屋因強烈地震使水管受損，應屬天然災害之結果， 非被告之故意或過失行為所致。原告並未能舉證證明其家中 漏水確係由於被告屋後重建排水溝，其請求被告重建排水溝 及賠償損害，即屬無理由。
⒌就原告請求被告修繕及賠償部分，被告屋後之排水溝原係整 排住戶之排水系統，因921地震遭受破壞，應由社區所有住 戶共同修護，不應獨苛責被告；原告主隔間牆受損部分，是 否毀壞仍有特詳察；清潔費用部分原告提出者僅係估價單， 並未確實有上開花費，被告亦否認有此必要；就精神賠償部 分，此乃屬天災，且被告已盡最大防護責任，並無造成原告 所言巨大之精神損害。
㈡拆屋還地：
⒈因民法第796條之權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所 有權之第3人仍繼續存在，最高法院70年台上字第858號判決 可參考。原告請求被告拆除之地上物係屬兩造房屋間之後面 圍牆，該牆係被告於69年間與原告所有系爭122號房屋之前 屋主郭劉賽英協議，郭劉賽英口頭同意由被告出資在現址興 建共有壁，由兩家人共用，並非被告於89年8月間加蓋而不 法逾越限佔用原告土地，原告不得請求被告拆除。 ⒉兩造房屋牆壁之間存有磚造圍牆約0.12平方公尺，該部分圍 牆即便拆除返還原告，原告亦不能有效利用，是倘強行拆除 ，被告除所費甚鉅外，工程亦屬艱難，拆除過程是否影響居 住安全皆屬未知，兩相衡量，原告所得利益甚少，被告損害 甚大，原告請求拆除顯屬權利濫用。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保免為 假執行。
三、兩造不爭執之事實：
被告台中縣潭子鄉○○段762之45地號上之牆壁佔用原告聚 興段765之44地號面積為1.46平方公尺。四、本件兩造主要之爭點應在於：被告住屋之排水系統是否造成 原告住處牆壁滲漏？原告房屋滲漏污水之情形，是否造成原 告每日受有損害？被告牆壁佔用原告土地是否符合民法第79 6條之規定？原告請求被告拆屋還地是否屬權利之濫用？五、侵權行為損害賠償部分：
㈠原告主張因被告之排水系統設置不當致其住處牆壁滲漏之事 實，業經本院囑託台灣省建築師公會就原告所有系爭122號 房屋出現漏水狀況之原因及確認是否因被告所有系爭123號 房屋之排水系統設置不當所致予以鑑定，由本院會同鑑定人 員及兩造到場會勘。會勘及鑑定結果：
⒈現場概況為原告所有系爭122號房屋之客廳、廚房等1樓空間 多處有水之滲漏。
⒉鑑定方法：
⑴93年9月17日10時在被告所有系爭123號房屋1層廚房洗滌槽 處以朱墨液加水後直接倒入；同日19時左右原告所有系爭 122號房屋1層客廳後側牆壁（下稱系爭位置1）以目視所滲 流出之液體色澤與上午倒入之溶液色澤相似但較淡。 ⑵93年10月6日9時45分由被告提供3瓶廣告顏料加水後，9 時50分由被告所有試點1倒入；10時由原告所有系爭位置1有 少許滲水；15時12分於原告所有系爭122號房屋廚房餐廳地 板面（下稱系爭位置2）目視滲水積約達系爭位置2的1/2； 16時33分於系爭位置2進行該處滲水溶液採樣（約1保特瓶容 量），以目視該採樣溶液色澤呈現與9時50分倒入溶液色澤 相似但較淡。
⑶93年10月6日16時55分將原告提供之朱墨液加水後，17時將 該溶液倒入被告所有系爭123號房屋2層虎邊後側浴廁之洗臉 盆；21時50分由目視原告有系爭位置1有些微滲水溶液色澤 與16時55分倒入溶液相似但較淡；22時5分由鑑定人進行系 爭位置2滲水溶液採樣，以目視該採樣溶液色澤呈現與16時 55分倒入之溶液色澤相似但較淡；22時10分由鑑定人於系爭 位置1、2間之牆壁會同被告以牙籤將表面漆層刺破，飽含游 離水隨即滲出做確認。
⒊鑑定結論㈠建築物為個人居住之私密空，自有不可侵及影響 他人之責任。惟大自然造成之地形地物之損壞亦不能以人為 因素可完全掌控。㈡原告所有系爭建物2之1層客廳後側（系
爭位置1）後側牆壁及廚房餐廳（系爭位置2）側面牆壁距地 板面上緣均有1滲水處且牆面多處油漆脫落與白華現象。㈢ 據上述對建築物非破壞性之測試概略可解釋為庚○○先生居 住建物排水系統有影響丙○○居住建物並造成系爭位置1、2 牆壁濡濕，惟更具體且直接之損壞點無法就本鑑定圍確認。 等語，有臺灣省建築師公會94年1月5日94台建師鑑（963067 ）字第2075-3號函所附鑑定報告書在卷可憑。 ㈡又經本院依被告聲請傳訊進行鑑定之黃旭川、丁○○○○○ ，證人戊○○○○○證稱：「從我們實驗的方式，可以確定 鑑定時所測試原告家二處牆壁濡濕，其來源是被告庚○○住 處之排水，但無法認定造成濡濕的原因。」、「（原告訴訟 代理人問：請鑑定人具體陳述濡濕是否指單純濡濕或有液體 滲出？）如鑑定報告書第二點第二行有敘述滲水處。鑑定時 可以看得到水從鑑定的位置流出來。」、「（原告訴訟代理 人問：共同壁以外有無濡濕情形？）共同壁以外的牆壁也有 發現白華的現象，但造成白華現象的原因很多。通常白華現 象有可能時間久因吸收的濕氣而造成。」、「（法官問：共 同壁所產生的白華現象與其他位置所產生的白華現象有無不 同？）遠離共同壁的部分就看不到有白華現象，共同壁跟比 較接近共同壁的範圍才看得到有白華的現象。」、「（法官 問：由此可否推論被告的排水系統不明原因滲漏透過共同壁 滲漏到原告的住處，造成牆壁濡濕及白華現象？）應該可以 這樣推論。」等語（見本院94年3月14日言詞辯論筆錄）。 綜合上述鑑定結論㈡、㈢及證人戊○○○○○之證述內容， 可知被告之排水系統確造成原告所有系爭122號房屋內系爭 位置1、2發生之滲漏現象，且由共同壁產生之白華現象與他 處相比之結果，原告所有系爭122號房屋遠離共同壁之部分 看不到白華現象，而共同壁及接近共同壁的範圍便可發現有 白華現象，本件原告所有系爭122號房屋系爭位置1、2之滲 漏現象，係源自被告之排水系統再經由兩造共同壁滲漏至原 告住處等情，應堪認定。
㈢被告雖辯稱原告住處漏水之原因可能是系爭房屋老舊，且經 921強裂地震使房屋結構及共同壁內之水管破裂受損所致， 惟兩造之共同壁內是否有埋設水管及該水管有破裂受損之情 形，被告均無法舉證以實其說，所辯已難採信，且依證人戊 ○○○○○證稱：「共同壁是2戶之間的外牆，與排水管是 不同的系統，排水是各自分擔。不應該居家的排水會流經共 同壁。」等語以觀，共同壁內應無裝設水管之情形，則原告 所有系爭122號房屋系爭位置1、2之滲漏顯非出於共同壁內 水管破裂之原因。況依前述鑑定之方式及結論，原告所有系
爭122號房屋內系爭位置1、2之滲漏來源，顯係出自被告所 有系爭123號房屋廚房、浴廁之排水，如依被告所辯共同壁 內確有裝設水管，則該共同壁內之水管破裂所滲漏之水源應 為水管內之原水（自來水），惟本件原告所有系爭位置1、2 所滲漏之水源為被告廚房、浴廁排放之污水，豈有可能被告 廚房、浴廁之污水尚經由兩造共同壁內之水管排放而滲漏至 原告住處，被告所辯顯與事實不符，不值採信。 ㈣另被告屋後之排水溝等排水系統係於921地震後重新整建， 為兩造所不爭執，縱原有排水溝等設施因受地震影響而受損 ，惟被告既已重新整建排水系統，自足以排除921地震之不 可抗力影響而導致被告排水系統受損之因素，是被告辯稱本 件應屬天災云云，亦不足採納。
㈤被告雖以其於建築師鑑定後已將屋內水管重新以明管方式設 置，惟原告家中仍然漏水，足證漏水與被告無關云云。然查 ：被告此部分所修繕者僅係其屋內之排水設施，惟有關其家 庭污水自被告所有系爭123號房屋排出後，排放至其屋後設 置之排水溝及排水系統部分，被告並未為任何修繕處理，則 被告屋內之排水管路縱予修繕至完全不會漏水之程度，其污 水排放至屋後排水溝後，仍然會因為該部分排水系統之設置 不當或損壞而致原告屋內漏水，是被告以此據為原告屋內漏 水與被告無關之證明，亦屬無據。
㈥按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工 作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限；不法侵害他人之身體、健康、名 譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而 情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額。民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條 第1項前段分別定有明文。被告修建其房屋之排水系統，本 應注意其施工品質及設置、保管是否有缺失，並防免造成他 人因其工作物而致生損害，被告就其設置之排水溝等排水設 施既不能證明其設置及保管無欠缺及就防止損害之發生已盡 相當之注意，自應認為其疏於維修、保管為有過失，致漏水 滲入原告所有之建築物，原告請求被告排除侵害及賠償損害 ，自屬有據，是原告請求被告應將其所有系爭123房屋後排 水溝，修繕至不會漏水至原告家中，應予准許。 ㈦茲就原告請求之各項賠償金額，應否准許，分敘如下： ⒈隔間牆拆除重建費用：原告主張因污水灌入造成原告隔間牆 損壞，須拆除重建，拆除重建須120,000元，惟被告否認原
告之主張，參酌證人戊○○○○○證稱漏水部分並無造成牆 壁損壞之立即危險性等語，原告屋內之漏水現象是否已造成 隔間牆毀損，自應由原告負舉證之責，原告於本件審理並中 未能舉證證明其隔間牆已因漏水損壞而需拆除重建，則其請 求此部分拆除重建之費用，即屬無由，不應准許。 ⒉清潔費用：原告主張因污水漫流，原告必須每日花費1小時 清潔、消毒，被告應賠償原告每日以784元計算之清潔、消 毒費用，被告則辯稱原告所提證物僅為估價單並未實際花費 云云。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件原告住處1樓客 廳、廚房因被告住處之污水滲入，造成牆壁滲漏之現象，已 如前述，且依鑑定報告所示，由原告住處系爭位置2採樣之 污水可達1保特瓶之容量，可見其污水滲入之情形並非輕微 ，原告為保持居住環境之品質，自有每日清潔、消毒之必要 ，原告就此部分所受損害之數額雖無法證明，惟其既已證明 受有此項損害，自應許原告向被告求償，本院參酌目前一般 家庭幫傭從事清潔打掃工作，以1日4小時計算，收費標準約 在單次1,500元之譜，則原告主張每日需花費1小時進行清潔 消毒工作，其金額應為375元，另加計清潔、消毒用品之支 出等情，認為原告得請求被告賠償之清潔費之損失，每日以 400元計算方為適當原告逾此數額之請求，不應准許。。 ⒊非財產上之損害：原告主張被告侵害其身體、健康及居住品 質等人格利益，遂請求被告賠償1,000,000元之非財產上之 損害。
⑴原告主張被告之侵權行為侵害其身體健康致其罹患食道癌， 固據原告提出診斷證明書及醫學文件為憑，惟按損害賠償之 債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有 相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最 高法院48年台上字第481號判例著有明文。所謂相當因果關 係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察之基 礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均會 發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間， 即有因果關係。本件原告雖罹患食道癌，惟如原告自述，食 道癌之肇因，與遺傳因素、飲食、環境、日常生活方式及生 活壓力有關，即因肇因之因素非可單純認定為與住家環境有 關，則本件依被告行為之客觀存在事實（即污水滲漏至原告 住處）觀察，依吾人之智識經驗判斷，尚難認為通常均會發 生住戶罹患癌症之損害結果，即難認為二者間具有相當因果
關係，是原告主張其健康權受侵害云云，即難採納。 ⑵惟按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪 音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大 ，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金 額，最高法院92年台上字第164號判例可供參酌。本件原告 因被告之排水滲漏至其住處，且此滲漏情形如前述係長期且 情況非屬輕微之狀態，又所滲漏之水源係來自被告之家庭污 水，影響原告之居家環境及生活品質自屬嚴重，且足認為已 超越一般人社會生活所能容忍之程度，原告請求被告賠償相 當之金額，應予准許。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵 害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損 害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度， 及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年臺上字第 223號著有判例可資參照。故人格權遭遇侵害而受有精神上 之痛苦，於請求賠償精神慰撫金時，其核給之標準須參酌實 際加害情形、被害人之身分、地位與加害人之經濟狀況等關 係定之。本院審酌原告為國中畢業、任職於台中港務局擔任 公職，）及其因本件屋內漏水所致生活不便及居家品質低落 之情形；被告為國小畢業，從事清潔工，月薪約18,000元， 及其本件行為之過失情形，認原告請求被告給付精神慰撫金 1,000,000元，尚屬過高，應核減為400,000元，方屬允當。 ㈧綜上所述，原告得請求被告賠償之金額，其中清潔費用部分 ，自89年1月1日起計算至原告起訴時93年6月8日止，為4年 又5月8日，合計為1621日，以每日400元計算之損害金額為6 48,400元，加上非財產上之損害400,000元，合計為1,048,4 00元及自93年6月9日起至排除侵害止，每日按400元計算之 損害金，為有理由，應予准許。
㈨復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之 目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得 以職權減輕或免除之，最高法院85年台上字第175號著有判 例可參。本件原告之請求有理由部分，已如前述，然查，本 件漏水係來自被告之排水系統，再經由兩造之共同壁滲漏至 原告所有系爭122號房屋之客廳、廚房，已如前述，而共同 壁為兩造所共有，其管理、維護應由兩造共同負擔，又共同 壁係屬外牆，應該具備有隔水、防水之功能，但目前此功能 已被損壞等語，亦據證人戊○○○○○證述在卷，則就共同 壁之維護，原告本應與被告共同負擔其責任，如兩造共同壁 原本之防水、隔水功能尚具備，自足以排除或減低原告住處 漏水之情形，故本院審酌上情，認為原告就本件損害之發生
應負1/4之過失責任，被告應負3/4之過失責任，始為允當。 則原告得請求賠償之金額1,048,400元及自93年6月9日後每 日按400元計算之損害金，依上開過失比例相抵後，應減為 786,300元及每日300元。
六、拆屋還地部分：
㈠原告主張被告之廚房及圍牆，如附圖所示A部分廚房、B部分 圍牆占用原告所有系爭土地1.46平方公尺，業經本院會同兩 造履勘現場及囑託台中縣雅潭地政事務所測量，製有履勘筆 錄及複丈成果圖在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信屬實。 ㈡按民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非 房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不 能謂有該條之適用；牆垣非房屋構成部分，如有越界建築， 不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796 條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾， 被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除；民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之 整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物 之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加 建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體 ，即無該條規定之適用，最高法院59年台上字第1799號判例 、62年台上字第1112號、67年台上字第800號裁判均可供參 照。
㈢被告辯稱原告請求被告拆除之圍牆，係被告於69年間與原告 所有系爭122號房屋之前屋主郭劉賽英協議，經郭劉賽英口 頭同意由被告出資興建之共有壁，並非被告於89年8月間加 蓋云云，惟查被告於原告對其提出竊佔罪告訴案件之警訊中 自承該部分係於89年8月份加蓋作為廚房使用，嗣於偵查中 被告仍供稱係告圍牆921大地震倒塌，921之後用磚塊及烤漆 板將牆立起來，業據本院調取台灣台中地方法院檢察署90年 度字第3427號、偵續字第212號案卷查明，是被告辯稱係69 年間所建之舊圍牆云云，顯非事實。
㈣被告辯稱依民法796條規定之權利義務對被告仍繼續存在， 惟被告係於89年間新建該地上物，已如前述，並非舊有圍牆 占用原告之土地，且被告新建地上物占用原告系爭土地者為 增建之廚房及圍牆，均非屬建物之本體結構且為加建之部分 ，依前揭最高法院判例及裁判之意旨，並無民法第796條規 定之適用，是被告據此為辯，自無從為其有利之認定。 ㈤被告另辯稱原告有權利濫用之情形。惟按民法第148條所謂 權利之行使不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利專 以損害他人為目的之情形而言。若為自己利益而行使，縱於
他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他 人對之又或有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用 ，自不在限制行使之列；又權利之行使，是否以損害他為人 主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人 及國家社會因其權利行使所受之損失，比衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損 失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社 會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院43年度台上字第87 9號裁判、71年度台上字第737號判例著有明文。本件被告占 用原告土地，原告如將該部分土地收回，有利於其土地之整 體利用，原告乃為自己之利息行使而請求被告拆除地上物， 並非專以損害被告為目的，已難認為係屬權利濫用之情形， 又被告占用原告土地之地上物為其屋後增建之廚房及圍牆， 本非其所有建物之本體構造，縱予拆除亦無礙其原有建物之 使用，況被告未能舉證拆除該部分地上物將受何種鉅大之損 害，或於國家、社會之利益有何損失，僅空言指原告係權利 濫用，自難憑信。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被告所建之廚 房及圍牆既占用原告所有如附圖所示A、B部分，面積1.46平 方公尺，原告依所有權之法律關係請求被告拆除地上物並將 土地返還原告，自屬有據，應予准許。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定 有明文。本件原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起算 之遲延利息，惟查本件起訴狀繕本未經送達予被告，然本院 所訂93年7月15日之言詞辯論期日，兩造均到場，則被告於 當日即知悉本件原告起訴之請求及事實理由，應認為於當日 已受催告，自受催告時起負遲延責任，故本件遲延利息之起 算日應自93年7月16日起算。
八、從而，原告依侵權行為及所有權之法律關係請求被告將屋後 排水溝修繕至不會漏水至原告家中，並請求被告賠償786,30 0元及自93年7月16日起至清償日止按年息5%計算之利息暨自 93年6月9日起至排除侵害日止，給付原告每日按300元計算 之損害金；請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示A部分廚 房，面積0.43平方公尺、B部分圍牆，面積1. 03平方公尺， 合計面積1.46平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，為
有理由，應予准許。原告逾此之請求，則屬無據，應予駁回 。
九、兩造均陳明就主文第二項所示請求願供擔保，聲請宣告假執 行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定 相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。
十、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 ，均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十一、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 民事第三庭 法 官 陳文爵
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 12 月 2 日 書記官