臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第139號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江永隆
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助基金會指派律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111 年度偵字第98號、第807號、第5663號），本院判決如下：
主 文
江永隆共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、江永隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，因吳汶澤向其 表示欲購買甲基安非他命，江永隆竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以牟利之犯意，先於民國109年12月24日上午10 時7分撥打與其同具有販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利 之犯意聯絡之李謹宏（所涉販賣毒品之犯行，經本院另行審 結）持用之門號0000000000號行動電話，詢問第二級毒品甲 基安他命之價格後，再於同日109年12月24日上午10時17分 許至上午10時18分許，持其所有之門號0000000000號行動電 話，傳送吳汶澤之行動電話門號「0000000000號」、「七堵 南興路39號」、吳汶澤之綽號「賓士」等訊息，至李謹宏持 用之上揭門號行動電話，李謹宏得知上揭訊息後，即與吳汶 澤聯繫交易毒品等事宜，李謹宏旋於同年月25日凌晨某時， 在基隆市七堵區南興路菜市場，販賣重量約2公克之甲基安 非他命予吳汶澤，並向吳汶澤收取新臺幣（下同）4,000元 毒品對價，而完成交易。嗣經警依本院核發之通訊監察書對 李謹宏使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告江永 隆、辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院 112年度訴字第139號卷第147頁），且被告、辯護人、檢察 官於本院審理程序調查證據時，已知其內容及性質，皆未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明 顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定 ，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其手機門號為0000000000號，本案卷內109 年12月24日上午10時17分許至凌晨0時16分許訊息及對話內 容（111年度偵字第807號偵查卷第205頁至第206頁），確實 分別為其與李謹宏間之訊息內容等情（見同上本院卷第390 頁至第391 頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予吳汶澤云云 。辯護人則為被告辯護稱：李謹宏提到因為車輛損失而積欠 被告債務，要被告幫他介紹藥腳販賣毒品，才能償還債務， 並稱本案交易有拿2000元給被告償還債務等語，惟並無具體 事證足以證明，且在李謹宏向被告表示「我欠你錢你要幫我 介紹」時，被告並未同意，又本案被告是幫吳汶澤詢問李謹 宏是否有毒品可以販售，被告是想幫吳汶澤來問是不是能賣 得比較便宜，後續也是單純傳達吳汶澤的資料，讓吳汶澤去 跟李謹宏聯繫，後續也是吳汶澤跟李謹宏就交易條件、金額 達成合意，是被告參與的部分僅是詢價的準備階段，被告僅 為幫助施用或幫助持有云云。
二、惟查：
㈠被告因得知吳汶澤欲購買甲基安非他命，遂於109年12月24日 上午10時7分許，持其所有之門號0000000000號行動電話撥 打李謹宏持用之門號0000000000號行動電話，詢問甲基安非 他命之價格，再於109年12月24日上午10時17分許至上午10 時18分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，傳送吳 汶澤之綽號、行動電話門號、毒品交易地點之訊息至李謹宏 持用之上揭門號行動電話，李謹宏得知上揭訊息後，即與綽 號「賓士」之吳汶澤於同年月25日凌晨某時，在基隆市七堵
區南興路菜市場，以4,000元交易重量約2公克之毒品甲基安 非他命，並由吳汶澤交付毒品對價等情，業經證人即共犯李 謹宏於警詢、偵查中、證人吳汶澤於警詢中證述明確（見11 1年度偵字第807號偵查卷第8頁至第9頁、第169頁至第170頁 、第275頁）。此外，並有吳汶澤與被告間聯繫購買毒品之 訊息及對話內容在卷可稽（見111年度偵字第807號偵查卷第 205頁）。再查，被告於109年12月24日上午10時7分許，以 其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李謹宏上揭門號 有如下之通話內容：「被告：現在有比較便宜？李謹宏：沒 阿，不然就變成一個2000阿。被告：他要4個，菜市場，我 傳地址給你。」，被告繼而於109年12月24日上午10時17分 許至上午10時18分許，以其持用門號0000000000號行動電話 傳送「七堵南興路39號」、「0000000000」、「賓士」等訊 息予李謹宏；吳汶澤繼而於同日上午10時41分許與李謹宏持 用之上揭門號行動電話，有如下之通話內容：「吳汶澤：喂 。李謹宏：你誰。吳汶澤：車行朋友。李謹宏：喔喔喔好。 」；吳汶澤與李謹宏間再於同日凌晨0時16分許有如下之通 話內容（基地台地址基隆市○○區○○街00號4樓）：「吳汶澤 ：我在自治街12號。李謹宏：我找一下，我只知道南興路口 而已。吳汶澤：喔。」，有李謹宏持用上揭門號於109年12 月24日之通訊監察譯文2份在卷可參（見111年度偵字第807 號偵查卷第205頁、111年度偵字第98號偵查卷第22頁），觀 以上揭通話內容，被告向李謹宏表示「現在有比較便宜？」 、「他要4個」，並向李謹宏傳送「七堵南興路39號」之地 點、「0000000000」之行動電話門號、「賓士」等內容後， 綽號「賓士」之吳汶澤旋即以該門號與李謹宏聯繫，吳汶澤 與李謹宏亦確實在上址交易甲基安非他命，業據證人李謹宏 、吳汶澤證述如前，再觀以其等上揭訊息、對話紀錄，顯屬 一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品之語句，矧以毒品 交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避 偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量 、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所 知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者對於 暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。而施用或持用 、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足 以擔保其真實性，始得作為判斷依據。而所謂補強證據，不 以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之 供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述 之事實獲得確信者，即足以當之。本案證人即共犯李謹宏、 證人吳汶澤於警詢時，對於上揭訊息內容中暗語解釋、交易
時間、地點、交付毒品數量、價金等節，均與上開訊息內容 翻拍照片內容大致相符，再衡以卷內亦乏證據足認其等與被 告間有何仇隙，若非被告確有為其等上開證述內容之情事， 證人李謹宏、吳汶澤當無捏造不實情事，誣陷被告之必要及 動機，益徵證人李謹宏、吳汶澤上揭證述，應與事實相符， 並非故意設詞構陷被告，是證人李謹宏、吳汶澤證稱被告因 得知吳汶澤欲購買甲基安非他命，遂於上揭時間，持其所有 之上揭門號行動電話，傳送吳汶澤之綽號、行動電話門號、 毒品交易地點之訊息至李謹宏持用之上揭門號行動電話，嗣 李謹宏與吳汶澤於上揭時、地完成毒品等節，應與事實相符 ，堪以採信。
㈡至辯護人雖為被告主張被告就本案販賣毒品犯行僅為幫助犯 等語，惟按刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同 犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件 以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論 以共同正犯，並非幫助犯（最高法院98年度台上字第4173號 判決意旨參照）。又販賣毒品，議定毒品價金、重量、數量 、毒品之交付及價金之收取，均屬實施販賣毒品構成要件之 行為，縱係出自幫助之犯意而為，仍應評價為販賣毒品之共 同正犯（最高法院98年度台上字第3307號判決意旨參照）。 查被告於警詢中供稱：被告向李謹宏表示「現在有比較便宜 ？」、「他要4個，菜市場，我傳地址給你」、「七堵南興 路39號」、「0000000000」、「賓士」，1個兩千是指安非 他命1個兩千，伊不知道這代表多少重量。菜市場就是綽號 賓士的人，他要4個安非他命，伊傳地址給李謹宏等語（見1 11年度偵字第98號偵查卷第7頁），又李謹宏與吳汶澤完成 毒品交易後，被告復旋於109年12月24日24時56分許，持其 所有之門號0000000000號行動電話詢問李謹宏：「有遇到嗎 」等情在卷，有上揭通訊監察譯文在卷可參（見111年度偵 字第98號偵查卷第22頁），足認被告與李謹宏間在本案毒品 交易前，即有討論毒品價金、交付地點，復於李謹宏與吳汶 澤完成本案毒品交易後確認交易情形等情形，是被告顯係出 於共同犯罪之意思，實施販賣毒品構成要件之行為，而應成 立共同正犯。辯護人上揭所辯，容非可採。
㈢又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或 因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院104 年度台 上字第1702號判決意旨參照）。再者，毒品交易之雙方，乃 具有對向性之關係，為避免毒品取得者圖邀減刑寬典而虛構
毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相 符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指 證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與取得毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據，亦有最高法院102 年度台上字第 1566號判決意旨可資參照。又毒品犯罪中，毒品種類不同、 數量多寡、純質淨重若干，均攸關罪名論斷、刑度重輕的差 別，尤其販賣毒品，其刑至重，更應審慎。雖然以犯罪嫌疑 人（或被告）的自白，及買方的證言，最為直接，於事實認 定時，佔有重要份量，但此種供述證據，不論是被告或其共 犯的全部或部分自白，也不論是買方或陪同往購者的證言， 經常翻供，當須以非供述證據，補強、印證其先前所述的可 信性；而此等非供述證據中，常有交易的毒品、帳冊、金錢 、磅秤、分裝杓鏟、各式包裝袋、聯絡用電話、稀釋物品等 扣案，足以間接佐證先前供述較為可採；然而，現今作案手 法趨向精緻化，上揭某些物證已難發現。即便如此，在逮獲 涉案人員之後，仍宜蒐集賣方的前科資料、殘存毒品種類、 買方的尿液檢驗報告或其他足資參佐的情況證據（例如同時 持用多支手機號碼，所為通聯內容皆甚曖昧，情形一如其他 販毒者）等，作為間接證據，佐證其等供承犯罪的可信性。 俾在缺乏足夠的直接證據情況下，甚至供述證據發生齟齬時 ，能以精細的辦案態度，尋求其他各種非供述證據，確實補 強供述證據證明力（最高法院106 年度台上字第3607號判決 意旨參照）。經查，證人李謹宏於警詢、偵查中證稱其與吳 汶澤交易重量4公克之甲基安非他命，共8千元等情在卷（見 111年度偵字第807號偵查卷第9頁、第275頁），然證人吳汶 澤於警詢中證稱：伊與李謹宏在基隆市七堵區南興路口見面 是為了要跟他購買毒品安非他命，有交易成功，交易地點： 基隆市七堵區南興路口。交易數量：2公克，金額：新臺幣4 000元等語在卷（見111年度偵字第807號偵查卷第170頁至第 171頁），是證人李謹宏、吳汶澤就其等於上揭時、地議定 交易毒品之數量、種類及價金，且已交付毒品，均證述一致 ，上開證人所述就被告與李謹宏確有販賣毒品之基本事實互 核相符，僅就李謹宏販賣甲基安非他命之重量及金額為何？ 究竟其等交易之內容為價值4000元、重量2公克之甲基安非 他命或係價值8000元、重量4公克之甲基安非他命？雖就李 謹宏與吳汶澤間交易甲基安非他命之重量、金額之交易內容 稍有不一，尚不影響被告本案販賣毒品既遂之成立，依「罪
證有疑，利歸被告」之原則，本院以證人吳汶澤之前開證詞 ，認定被告與李謹宏係販賣重量2 公克、價值4,000 元之甲 基安非他命予吳汶澤之有利被告之認定。
㈣按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院104 年度台上字第2168號判決意旨參照）。而認定行 為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該 交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客 觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282 號判決意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成 ，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入 之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高 法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判 決參照）。復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任 意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風 險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論 。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之 目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白 無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最 高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號 、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告與證 人吳汶澤僅是朋友關係，業經證人吳汶澤於警詢中證述明確 （見111年度偵字第807號偵查卷第172頁），況被告在偵查
中自承因李謹宏將其車輛撞壞，尚欠其9萬元，李謹宏曾經 告訴其，需要透過其介紹毒品藥腳給李謹宏，錢才可以還其 等語（見偵字第807號卷第245頁），則被告與李謹宏販賣重 量2公克之甲基安非他命之毒品予吳汶澤，揆諸前開說明， 顯有營利之意圖，當無疑義。
㈤綜上，被告確有與李謹宏共同販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告與李謹宏就本案販賣第二級毒品之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣第二級 毒品甲基安非他命罪前後，所持有或意圖販賣而持有甲基安 非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重減輕：
再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害 防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有 期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對 象僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡 性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣 第二級毒品行為，最輕法定本刑高達10年，實為情輕法重， 衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其販賣毒品之犯行依
刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命危害 社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所嚴禁，猶為本案販 賣毒品犯行，肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通 ，戕害國民健康，對於毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害 或個人法益之侵害，實有潛在危險，所為應予非難；兼衡其 犯後否認販賣毒品犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情 節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額，暨其素 行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
四、沒收：
㈠依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所 得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利 得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立 法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照 ）。經查，被告否認其本案販賣毒品之犯行有獲利（見同上 本院卷第398頁），又證人李謹宏於偵查中固證稱將本案販 賣毒品之獲利2000元交給被告云云（見111年度偵字第807號 偵查卷第275頁），然其於本院審理中復翻稱被告拿500元云 云（見同上本院卷第196頁），前後已有不符之處，再觀以 被告於李謹宏與吳汶澤完成毒品交易後，雖持門號00000000 00號行動電話於109年12月24日24時56分許聯繫李謹宏是否 有遇到吳汶澤，有通訊監察譯文1份在卷可參（見111年度偵 字第98號偵查卷第8頁），然未見李謹宏有交付該次毒品交 易獲利予被告之情形，遍查全卷並無證據證明被告實際已獲 取販賣毒品犯罪所得而受有不法利益，或因而取得報酬，故 不予宣告沒收其犯罪所得。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。」，查扣案行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）、未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各 1支，被告供稱其持上揭門號電話與吳汶澤、李謹宏聯繫等 語在卷（見同上本院卷第393頁至第394頁），並有上揭通訊 監察譯文在卷可參，顯係被告持有與李謹宏、吳汶澤聯繫本 案販賣毒品使用之物，不問屬於被告與否，均依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯販賣第二級毒品罪
刑項下宣告沒收，就未扣案之行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張），亦應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，再經檢察官林佳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 鄧煜祥
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 許怡芬
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。