臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第563號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 趙云瑈
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(109
年度偵緝字第3569號)，本院判決如下：
主 文
趙云瑈犯如附表「罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑肆年叁月。
事 實
一、趙云瑈(綽號：阿芸)明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別於：
(一)108年10月30日2時許，以其所持用門號0000000000號行動電 話中之通訊軟體微信(下稱微信)暱稱「歐巴嚇死人」與王建 邦所使用之微信帳號聯絡(實際傳送訊息之人為王建邦之女 友許雪玲)，雙方達成以新臺幣(下同)18,000元之價格購買 半台(即17公克)甲基安非他命之合意後，即相約在新北巿新 莊區幸福路671巷2弄附近見面，嗣王建邦即駕駛車牌號碼00 00-00號自用小客車搭載許雪玲前往上址，途中許雪玲曾下 車至華泰銀行之自動櫃員機提領18,000元，趙云瑈依約於同 日3時36分許騎乘機車到達上址，再與王建邦、許雪玲一同 前往新北巿新莊區幸福路671巷2弄7號1樓，在該址屋內將1 包17公克之甲基安非他命交予王建邦，王建邦或許雪玲則交 付現金18,000元予趙云瑈而完成交易。
(二)108年10月30日10時23分許，以微信與王建邦所使用之微信 帳號聯絡，雙方達成以18,000元之價格購買半台(即17公克) 甲基安非他命之合意後，即相約在新北巿新莊區幸福路671 巷2弄7號1樓見面，王建邦即駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車前往上址，於同日11時33分許到達後與趙云瑈聯絡，趙 云瑈則和王建邦改約在附近之銀行門口見面，王建邦駕車抵 達後，趙云瑈便上車將1包17公克之甲基安非他命交予王建 邦，王建邦則交付現金18,000元予趙云瑈而完成交易(王建 邦同時另以1,000元向趙云瑈購買其他物品)。 嗣王建邦、許雪玲於108年11月12日因持有及施用第二級毒 品甲基安非他命為警查獲，員警在王建邦所持用之行動電話
內發現其與綽號「阿芸」之人間之微信對話內容，始循線查 獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署( 下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料 之證據能力，公訴人、被告趙云瑈及辯護人均於本院審理時 表示同意有證據能力(見本院卷二第39頁、第40頁)，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘 所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取 得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證 據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序、審理時均 坦承不諱，核與證人王建邦於警詢、偵訊及本院審理時、證 人許雪玲於警詢及本院審理時之證述內容相符，並有證人王 建邦、許雪玲部分之臺灣臺北地方法院108年聲搜字1248號 搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、執行搜索各2份、扣案物品照片共30張、證人 王建邦之微信帳號與暱稱「歐巴嚇死人」間之微信對話內容 之擷圖1份、暱稱「歐巴嚇死人」之微信首頁擷圖1張、門號 0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號之通 聯調閱查詢單及通聯紀錄各1份、台北富邦銀行VISA卡片及 臺外幣交易明細查詢擷圖各1張、華泰商業銀行(戶名：王建 邦)之存摺封面、內頁明細、提款卡翻拍照片2張、車牌號碼 0000-00號行車紀錄擷圖及紀錄清單1份(見新北地檢署109年 度偵字第15037號《下稱第15037號卷》卷第81頁至第91頁、第 97至101頁、第107至213頁)在卷可稽，此部分事實，堪以認 定。
(二)我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如
非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交 付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因 素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認 定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。 從而，依前開合理之推論，被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命之行為，主觀上有營利之意圖甚明。
(三)辯護人為被告辯護稱：證人王建邦、許雪玲因施用毒品為警 查獲，為供出毒品上游獲得減刑之機會，才假意向被告購買 毒品，以取得被告販賣毒品之證據，並無向被告購買毒品之 真意，是本件被告上開所為，應僅構成販賣毒品未遂等語。 惟查：
1.依證人王建邦於108年11月13日警詢時所述：「(問：你除此 108年10月30日這2次向「阿芸」購買毒品外，還向「阿芸」 購買幾次毒品？)我在108年9月30日22時許跟我女友有用微 信跟「阿芸」，表示要購買衣服(意指安非他命)跟褲子(意 指愷他命)，她告訴我到前次找她的地方……」等語(見第1503 7號卷第21頁)；111年12月29日本院審理時之證述：「(問： 這兩次你是否真的要向被告買毒品，或只是為了配合警方辦 案，所以假裝要跟她買毒品？)我也忘記前後，到底是哪一 次，因為有滿多次。」等語(見本院卷一第375頁)，可知證 人王建邦向被告購買毒品之次數非僅有1、2次，是尚難僅以 證人王建邦於警詢時曾稱其會將向被告購買毒品之過程以錄 影之方式進行蒐證並提供予警察，即遽認證人王建邦及其女 友許雪玲於本案2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命時 ，均無購買之真意。
2.證人王建邦於109年7月15日偵訊時先證稱：「……這次的案子 我是配合三重分局去釣她……」、「(問：你說的警察知道你1
0月30日要跟趙云瑈買毒品嗎？)我有跟于姓警官說，但他不 知道是哪一天。」等語，嗣檢察官向證人王建邦確認伊向被 告購買毒品時是否確有錄影時，伊則證稱：「有。我都交給 中和的警察，我在開庭時檢察官叫我交的，我們在中和分局 報移送的時候，移送給縣刑大，檢察官叫我把所有資料交給 縣刑大……」等語，惟於同一日偵訊時，對於伊究係配合哪一 個分局或單位查緝伊之毒品上游，前後供述不一，是伊於偵 訊時所稱關於本案2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命 係配合員警辦案之證述，是否屬實，尚非無疑。 3.本院依證人王建邦之歷次證述，分別發函新北巿政府警察局 三重分局、中和分局、刑事警察大隊，詢問是否有承辦證人 王建邦、許雪玲2人提供伊等購買毒品之錄影內容而查獲毒 品上游之案件，其中新北巿政府警察局中和分局雖函覆證人 王建邦、許雪玲2人有提供伊等於108年11月14日晚間至被告 住處欲購買毒品之錄影內容，惟並無本案(即108年10月30日 )2次向被告購買毒品之錄影，另新北巿政府警察局三重分局 、刑事警察大隊則均函覆並未承辦證人王建邦、許雪玲2人 因涉犯施用毒品而供出毒品上游之案件，此有新北市政府警 察局中和分局111年2月7日新北警中刑字第1114636757號函 暨檢附證人王建邦、許雪玲於108年11月14日晚間至被告住 處之錄影畫面擷圖及伊等該次遭查獲之警詢筆錄等資料、新 北市政府警察局三重分局111年2月10日新北警重刑字第1113 807027號函、新北市政府警察局三重分局111年5月20日新北 警重刑字第1113832501號函暨檢附職務報告、新北市政府警 察局刑事警察大隊112年1月13日新北警刑司字第1124441444 號函各1份(見本院卷一第181頁至第189頁、第209頁、第215 頁至第217頁、第405頁)在卷可參，是證人王建邦上開關於 伊本案2次向被告購買毒品係配合警方辦案所為之證述，難 認屬實可採。
4.況證人王建邦、許雪玲於本案2次向被告購買之第二級毒品 甲基安非他命，若確係為配合警方辦案，以便在伊等個人涉 犯之持有、施用毒品案件中可因供出毒品來源而減刑，應會 於購得毒品後，立即將所購之毒品及所錄得之影像交予警方 ，使員警可即刻進行查緝，於查獲被告後，伊等所涉犯之持 有、施用毒品案件，始有獲得減刑之可能，故應無將向被告 所購買之毒品留下自行施用之理。惟證人王建邦於本院審理 時卻證述：「(問：你於108年10月30日向被告買到毒品後有 無施用？)有施用。」、「(問：……你於108年11月12日被扣 到的安非他命，是警方去搜索後才扣到的，並不是你自己拿 安非他命去交給警方，是否如此？)是。」；證人許雪玲於
本院審理時亦證述：「(問：你剛剛有說在108年10月30日有 跟被告買毒品，該次所買的毒品有無施用？)有。」、「(問 ：是否記得當時毒品被查獲，是妳自己把毒品交出去，還是 警方去搜索而查獲？)是警方搜查到的。」等語(見本院卷一 第375頁、第380頁)，可知證人王建邦、許雪玲於本案2次向 被告購買第二級毒品甲基安非他命後，並未將毒品立即提供 給員警，反將之留存並施用，且於108年11月12日為警查獲 時亦未自動提出，係員警於搜索時找到，是實難認證人王建 邦、許雪玲於本案2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命 時，並無購買之真意，而係配合警方假意向被告購買。 5.綜上，辯護人上開為被告所為之辯護，難認有據。證人王建 邦、許雪玲於本案2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命 均非假意為之，且已與被告完成交易，則被告上開所為，即 無構成販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之餘地。 (四)綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案 罪證明確，被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項及第17條第2項規定已於108年12月17日修正，並於1 09年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修 正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修 正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，上開條文經比較新舊法之結果，均以修正前規定對被告 較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。(二)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪(2罪)，而被告於販賣前意圖販賣而持有 第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
(三)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(四)被告於偵查及本院審判中均自白本案2次販賣第二級毒品之
犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
(五)被告前因賭博案件經本院以105年度審簡字第388號判決判處 有期徒刑4月確定，於105年6月30日執行完畢出監，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，應就個案裁量是 否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之罪名、犯罪類型與 本案並非相同，尚不足以認其就販賣第二級毒品犯行有刑罰 反應力特別薄弱之情形或須延長矯正期間之必要性，因認本 案若依刑法第47條累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當， 爰不予加重其刑。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命係列管毒品， 具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅， 向為國法所厲禁，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意 販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應予非難，兼衡被告 之素行，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、工 作及經濟狀況(見本院卷二第41頁)，及其犯罪之動機、目的 、手段，販賣毒品之數量、價格，暨犯後坦承犯行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆 。
四、沒收：
(一)未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含該門號SIM卡1枚 )，係供被告與證人王建邦、許雪玲聯繫本案販賣毒品事宜 所用，為犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2項後段、第4項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。被告就事實欄一(一)、(二)販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行所得之價金18,000元、18,000元，均屬被告 之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38 條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官邱稚宸到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 陳佳妤
法 官 莊惠真
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 李懿淳
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 罪名及科刑 沒 收 備註 1. 趙云瑈販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 未扣案之門號○九○○四二八三九七號行動電話壹支(含該門號SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即事實欄一(一)之犯行。 2. 趙云瑈販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 未扣案之門號○九○○四二八三九七號行動電話壹支(含該門號SIM卡壹枚)及犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即事實欄一(二)之犯行。