臺灣彰化地方法院刑事裁定
112年度國審交訴字第1號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳柏翰
選任辯護人 蔡孟翰律師（法扶律師）
張庭禎律師（法扶律師）
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴，關於兒童最佳利
益調查必要性部分，本院裁定如下：
主 文
本院依職權調查如附表一、二所示之證據，有調查必要性。 理 由
壹、法院應於準備程序終結前，就聲請或職權調查證據之證據能 力有無為裁定。但就證據能力之有無，有於審判期日調查之 必要者，不在此限。當事人或辯護人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，應於準備程序終結前以裁定駁回之。國民法 官法第62條第1、2項分別定有明文。
貳、法院依職權調查證據之必要性，雖然並未在上開法條中予以 明文，但檢察官認為本院調查如附表一、二所示之證據，於 法無據，且與最高法院目前採取的實務見解不符，認為無調 查必要性，此與辯護人之意見不同，因此部分之法律意見歧 見仍大，本院認為有必要說明本院依職權調查附表一、二所 示證據的理由。
參、檢察官之意見詳如附件所示（因檢察官補充理由書將本案協 商等相關事項列為附件，此些資料並未公開，因與檢察官之 論證無關，故本裁定不予援用）。
肆、本案辯護人之意見略以：我國已將兒童權利公約國內法化， 自有遵守的義務，並參考憲法法庭111年度憲判字第8號判決 意旨，該判決明確指出法院處理涉及有關兒童的事件，都應 該要審酌相關兒童最佳利益及兒童之意見表達，並未侷限在 以兒童為主體的案件類型，是以當本案已知被告有未成年子 女存在，即應該重視政府的任何所為，是否會牽涉兒童的權 利，即使本案的兒童並非案件的主體、被害人，但只要能夠 預見判決結果可能會對兒童有所影響，即應有兒童權利公約 的適用。本案並應考量兒童權利公約第9條規定，確保不違 背兒童、父母的意願而使兒童與父母分離，如果今天法院對 於父母或是主要照顧者為刑期監禁，必須去思考、確保兒童 最佳利益及兒童表意的權利。今天討論兒童的權利，並非用 以脫免被告罪責，而是以兒童為核心，以兒童最佳利益、兒
童意見，綜合評估刑事判決會對兒童造成的影響，除了委由 縣府社工關懷兒童在生活上的照料，對於前述公約第9條兒 童與父母分離的情形，仍應該透過調查證據的方式為之，如 委由兒童專家證人去了解兒童，事先透過一些機制以免刑事 判決對兒童造成權利的侵害，如同檢方舉例，兒童一定不會 表示「不希望爸爸回來」，如果已經篤定兒童會如此表述， 更代表兒童與父親的分離對兒童有所影響，兒童對父親仍有 所依賴，如此，就更應該正視本案應遵守兒童權利公約的規 範，而本案應探究的，是怎樣的調查方式，較為妥適、不會 對兒童造成二次傷害。之後，將此一持平、公正的調查結果 ，充分展露在審判之中，由職業法官、國民法官定奪，以實 現國家司法權在兒童最佳利益的展現。
伍、本院認為有調查必要性的理由：
一、兒童權利公約（簡稱CRC）：具有人權基準法的性質 ㈠兒童權利公約施行法於民國103年11月20日施行，其中第2條 規定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具 有國內法之效力。」因此，兒童權利公約透過上開施行法的 規範，已經具有我國內國法的效力。
㈡依據憲法第80條之規定，法官應依據法律獨立審判，本案裁 判的法源基礎，當然包含兒童權利公約。
㈢兒童權利公約施行法第4條規定：「各級政府機關行使職權， 應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少 年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現。 」上開條文所稱之「各級政府機關」，當然包含司法機關， 且法文中明文：「應符合公約有關兒童及少年權利保障之規 定」，可見兒童權利公約具有人權基準法的性質，一旦內國 法的人權基準低於兒童權利公約，法院解釋與適用法律，就 應該要調教至符合兒童權利公約的人權基準，當然，如果內 國法的人權基準高於兒童權利公約，就依照內國法裁判即可 。
㈣據此，兒童權利公約具有我國內國法效力後，可能會對於我 國既有的法秩序產生衝突，在解釋適用法律時，應該依據上 開規定，進行合於兒童權利公約的法律解釋。
二、兒童權利公約的法源依據：一般性意見、國家報告 ㈠兒童權利公約施行法第3條規定：「適用公約規定之法規及行 政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之 解釋。」
㈡據此，兒童權利公約之一般性意見書，自得為法源基礎（憲 法法庭111年度憲判字第8號第39段，亦援引一般性意見書作 為解釋基礎）。
㈢由於我國國際地位處境特殊，無法依據兒童權利公約提交國 家報告，但兒童權利公約施行法第7條規定：「政府應建立 兒童及少年權利報告制度...」立法理由明確提及：「一、 公約第四十四條規定締約國之報告義務，締約國應向聯合國 兒童權利委員會提出報告，說明其為了落實兒童權利所採取 之各項措施，爰明定『於本法施行後兩年內提出第一次報告 ，其後每五年提出報告。』。二、為實現報告義務，應比照 兩公約及消除對婦女一切形式歧視公約，建立國際審查制度 ，邀集國際兒童及少年人權專家進行國家報告之審查。」可 見臺灣兒童權利公約的國家報告制度，是參考公民與政治權 利國際公約、經濟社會及文化權利國際公約（下稱兩公約） 而來，兩公約施行法第6條規定：「政府應依兩公約規定， 建立人權報告制度。」立法理由明確提及：「『公民與政治 權利國際公約』第40條第1款及『經濟社會及文化權利國際公 約』第16條第1款均課予締約國須提出促使兩公約各項權利得 以實施之措施及關於享受該等權利所作之進展報告之義務， 以確保兩公約人權保障事項之落實。人權保障是政府全方 位之工作，自須與時俱進，方能符合國際人權標準，並確保 其執行成效，爰依照兩公約上揭報告之機制，課予政府建立 人權報告制度之義務，未來政府所制（訂）定之法令及推動 之行政措施，應定期評估、檢討。至於人權報告制度之撰擬 及相關事項，則由行政院或其指定之機關統籌辦理。」因此 ，我國的人權報告，為實質上兒童權利公約第44條的具體落 實，自得為法源依據。
三、本案涉及的兒童權利清單
㈠本院經由檢察官、辯護人的書狀，得知被告育有一名3歲的女 兒，且被告的配偶目前入監服刑中（因國民法官法採取卷證 不併送），若被告因本案被判處罪刑，恐將影響被告的幼女 ，於此，即有必要探求兒童權利公約對此所設立的人權標準 。
㈡與本案可能涉及的相關兒童權利公約內涵如下：編號 條文/一般性意見/國家報告 內容 1 §2Ⅰ（不歧視） 締約國應尊重本公約所揭櫫之權利，確保其管轄範圍內之每一兒童均享有此等權利，不因兒童、父母或法定監護人之種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他主張、國籍、族裔或社會背景、財產、身心障礙、出生或其他身分地位之不同而有所歧視。 2 §3Ⅰ（兒童最佳利益） 所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。 3 §6（兒童生命與發展） ⒈締約國承認兒童有與生俱來之生命權。 ⒉締約國應盡最大可能確保兒童之生存及發展。 4 §9（兒童與父母不分離原則） ⒈締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。但主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下，前開判定即屬必要。 ⒉前項程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會。 5 §12（兒童表意權） ⒈締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。 ⒉據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見之機會。 6 §18（父母共同養育） ⒈締約國應盡其最大努力，確保父母雙方對兒童之養育及發展負共同責任的原則獲得確認。父母、或視情況而定的法定監護人對兒童之養育及發展負擔主要責任。兒童之最佳利益應為其基本考量。 7 §20（兒童安置） ⒈針對暫時或永久剝奪其家庭環境之兒童，或因顧及其最佳利益無法使其繼續留在家庭環境時，締約國應給予特別之保護與協助。 8 第14號一般性意見第14段 第3條第1項劃定了締約國須履行下述三類義務的框架： (a)有義務確保在公共機構所履行的每一項行動中，尤其在執行會對兒童產生直接或間接影響的所有措施、行政和司法程序方面，恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益 9 第14號一般性意見第28段 對於刑事案，對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及因家長觸犯法律而受影響的兒童，均必適用兒童最佳利益的原則 10 第14號一般性意見第58段 兒童權利委員會(下稱委員會/童權委)提醒地指出，對於兒童可能與其父母分開的情況，必須就兒童最佳利益作出評判和確定(第9條、第18條和第20條)。童權委還強調，上述所提及的要素是一些具體的權利，不只是確定兒童最佳利益方面的要素 11 第14號一般性意見第69段 對家長或其他首要照顧者犯罪服刑的情況，應按逐一情況，提供並適用替代拘禁的做法，以充分考慮到不同的刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益造成的影響 12 中華民國（臺灣）兒童權利公約第二次國家報告國際審查結論性意見（111年）第42段 委員會指出，雖然法院或執行刑後處分的檢察官對刑事案件被告得酌情採取替代監禁刑罰的措施，但對育有未成年子女者，缺乏量刑指南。委員會敦促政府諮詢司法界代表及其他相關人士（包括兒少在內），制定專門針對此類案件的量刑指南。這些指南應謹記兒少在這種情況下的權利及最佳利益，建議法院僅在少數例外情況下判處監禁，以避免兒少與其受刑的父母（監護人）分離以及可能被安置在替代性照顧的環境中 ㈢從上開條文與一般性意見書看來，一旦被告入監服刑，將不 可避免涉及到孩子的發展（§6）、與父親分離（§9）、違反 共同養育（§18）、孩子安置的問題（§20），不因為是被告 的孩子、被告涉案情節，就可以忽視此項權利（§2），且法 院有義務在決定家長（即被告）刑度時，充分考慮兒童最佳 利益（上開編號8至10之一般性意見書）。因此，被告的孩 子雖然並非本案的刑事被告，也不是被害人，但她是因為家 長（被告）觸犯法律而受影響的孩子，本案在量刑的決定過
程，自應考慮兒童最佳利益（編號12之臺灣國家報告結論性 意見）。
四、我國憲法法庭如何看待兒童最佳利益
㈠憲法法庭111年憲判字第8號判決第31段至第32段表明：「（ 三）維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格 權及人性尊嚴之重要內涵【第31段】人格權乃維護個人主體 性及人格自由發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切 ，應受憲法第22條保障。為保護兒童及少年之身心健康及人 格健全成長，國家負有特別保護之義務（憲法第156條規定 參照），應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護 教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施，始符憲 法保障兒童及少年人格權之要求（司法院釋字第664號及第6 89號解釋參照）。維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未 成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女 之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所 進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最 優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法 之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符 合未成年子女最佳利益。【第32段】」
㈡從上開判決理由可以得知，憲法法庭從未成年子女之人格權 、人性尊嚴，推導出以孩子為主體的兒童最佳利益，雖然該 案為親權事件，但憲法法庭依據憲法所推演出的基本權保障 範圍、實質內涵、與相對應的程序保障，不會因為案由的不 同，而有不同的解釋，本案雖然並不是直接對孩子進行審判 ，審判的結果也不會直接損及孩子的基本權，但無辜受累的 實際適用結果，仍將影響以孩子為主體的基本權，這裡，當 然必須適用憲法法庭111年憲判字第8號判決關於兒童最佳利 益的相關實體內涵與程序保障。
五、我國最高法院如何看待兒童最佳利益
㈠以下簡要說明相關判決先例，其中編號3至6，為檢察官論證 本案並無適用兒童最佳利益的主要基礎。
編號 案號 結論 要旨 1 最高111台上700決 量刑應適用兒童最佳利益 另兒童權利公約（下稱公約）內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國兒童權利委員會《下稱童權會》第14號一般性意見第14段（a）、第19段、第27段解釋參照）。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」 2 最高110台上280決 量刑應適用兒童最佳利益 聯合國西元1989年兒童權利公約（下稱童權公約）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。而適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋，童權公約施行法第2條及第3條定有明文。童權公約第3條規定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。又第9條第1項明定「兒童不應與父母分離」原則，但主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限；第18條、第20條亦規定家長責任、兒童喪失家庭環境與替代照料等攸關兒童最佳利益事項。參照聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第14、28、36、69點之解釋，童權公約第3條「兒童最佳利益原則」之適用，固非僅限於兒童本身為主體或兒童成為被害客體之刑事案件，尚包括因家長觸犯法律而受影響之兒童。 3 最高108台上411決 原審於量刑並未讓兒童表意，不違法 我國於103年6月4日制定公布（同年11月20日施行）之兒童權利公約施行法第2條固明定：聯合國西元1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。但依據兒童權利公約第12條所定：「締約國應確保有形成其自己意思能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意思應依其年齡大小與成熟程度予以權衡（第1項）。據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政訴訟中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之團體，表達意見之機會。」之意旨，兒童應有機會在影響到其之任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或通過間接代表或適當機構陳述意見，此即為兒童發表意見之權利。其中所謂「在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中」之涵義，固包括所有影響到兒童的相關司法訴訟，然仍以涉及兒童本身主體之監護、教養、安置及觸犯法律，或是兒童成為被害客體之刑事犯罪、性虐待、暴力或其他形式虐待的受害者等案件為主。尚難因此即謂兒童監護人之父母犯罪案件亦包括在內，如未通知受監護之兒童到庭表達意見即屬違法云云，上訴意旨㈠據此主張，尚有誤會。 4 最高109台上3696決 同上 兒童權利公約施行法第2條明定：聯合國西元1989年兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。依據兒童權利公約第12條所定：「締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示意見，其所表示之意見應依其年齡大小與成熟程度予以權衡（第1項）。據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之團體，表達意見之機會。（第2項）」兒童應有機會在影響到其之任何司法和行政程序中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或通過間接代表或適當機構陳述意見，此即為兒童發表意見之權利。又依據聯合國兒童權利委員會第12號一般性意見第32、33點之說明，本條第2項所指之「司法和行政程序」，固指包括所有可能影響兒童者之程序，然依其所提供之司法程序舉例：「與父母分離、監護、照顧和收養、觸犯法律的兒童；遭受人身或心理暴力、性凌辱其他暴力犯罪之害的兒童；衛生保健、社會保障、尋求庇護和難民地位的兒童；以及受武裝衝突和其他緊急情況的兒童」所涉之程序；而行政程序之舉例：「關於兒童教育、保健、環境、生活條件或保護的決定」。且依同號一般性意見第34點之意見，為顧及兒童的權益，其參與的程序及環境應該經過特別設計，程序應該讓兒童容易理解，參與之相關人員亦應受過相關培訓。依上開舉例及程序之設計、要求，可知仍是以涉及兒童本身為主體之司法及行政程序賦予兒童發表意見權。原審本於相同之法律意旨，認擔任兒童監護人之父母涉及之犯罪案件不包括在內，而說明上訴人之原審辯護人主張：應給予上訴人之未成年子女陳述意見之機會，及應為上訴人之未成年子女進行最佳利益鑑定，並透過鑑定陳述意見之機會等語，並非可採且無必要，及上訴人於案發後已與配偶離婚，並由其前妻照顧未成年子女之旨（見原判決第61至62、54頁），是原判決並無違反上開兒童權利公約之意旨，難認有適用法則不當之違誤。 5 最高110台上6288決 同上 具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會（參見公約第9條第1項至第3項規定）。惟原審於辯論時（含量刑辯論），上訴人之原審辯護人就上訴人之家庭狀況（含兒童部分）已做充分之說明（見原審卷二第58至61頁），而原判決於量刑時亦已考量上訴人之家庭狀況（包含其有7歲女兒，見原判決第12至13頁），復將上訴人需照顧母親及女兒之家庭狀況，列為不予宣告上訴人強制工作之理由（見原判決第14至15頁），顯已將上訴人家中有兒童之因素充分列入考量。且上訴人及其原審辯護人於原審審理時，已表示無證據請求調查（見原審卷二第43、44頁），而上開公約就傳喚利害關係人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情，縱原審未依該公約傳喚相關人等陳述意見，對判決結果亦無影響，並未違反法律正當程序。再兒童權利公約第14號一般性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響（參本院卷第53至54頁），係就父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中兒童並非上訴人擔任詐欺集團車手獲取報酬之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑 6 最高112台上2176決 同上 且原判決量刑時，已經審酌上訴人有兩名幼兒需要其扶養、照顧之家庭狀況。上訴意旨所指上訴人之兩名幼兒到庭陳述意見一節，無論所陳意見如何，與適用刑法第59條酌減其刑規定所指客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，以及刑法第57條所列各款量刑輕重應審酌之事項，均無直接關聯。原審未贅為上訴意旨所指陳述意見，難認有調查職責未盡之違法。 ㈡基於平等原則的法學解釋方法
⒈就上開編號1、2判決部分（應適用兒童最佳利益的判決）， 檢察官認為此與本案案例事實不同，故無比附援引之必要。 本院認為，基於「相同案件相同處理」的司法權本質，在引 用判決先例時，參考基礎的背景事實，確實是進行法律適用 的根本，但如何進行案例之間的區辨與類比，涉及英美普通 法院如何使用判決先例（precedent）做出判決，單純以兩 案事實不同、或單從判決文字的描述，進而得出不予適用的
結論，論證過於簡略，並非適切的法學方法。法院的判決先 例之所以可以產生出具有普遍適用性的法律（the law）， 是基於平等的概念，也就是法院應依照之前的判例所定的「 規則」而為判決，因此，我們應該分析該判決先例針對何種 狀況，給予何種待遇，進行法律推理（legal reasoning） ，從而得出適用的規則。
⒉從編號1、2涉及的狀況、適用結論與相關判決理由的論證（ 均引用兒童權利公約及一般性意見書）看來，最高法院在上 開判決中，清楚標示出：「因家長觸犯法律而受影響之兒童 ，都適用兒童最佳利益」的規則，且並未限定在特定個案， 應一體適用（因為兒童權利公約並未限制任何案件，上開最 高法院判決直接援引，毫無保留）。因此，檢察官上開論證 ，容待商榷。
㈢至於檢察官所舉編號3至6雖然有不同的判決先例，經本院整 理原審判決意見如下：
編號 判決案號 原審量刑理由 3 最高108台上411 （高院107上重訴43） 「法院所為科刑判決，經執行結果，被告入監服刑期間，必將對被告之家庭成員有所影響，惟此為刑事審判及執行制度必然所生之附隨結果...被告為其未成年子女之主要照顧者，本院認此屬被告之生活及家庭狀況，而應列為量刑考量原因，惟仍應綜合考量其他量刑因子，而為妥適之量刑。尚難僅以被告之生活及家庭狀況，即遽謂原判決之量刑不當。」。 「原審綜合前開因素，兼衡被告為高職畢業之智識程度、已婚並育有2 子女、案發前從事清潔工作、家庭經濟勉持...等一切情狀，原審量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，併予宣告褫奪公權終身...顯見原審判決於量刑時，已就量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。」 4 最高109年台上3696 （南高108矚上重訴971） 「⒋犯罪行為人之生活狀況：被告父母健在，與母親關係親密，與配偶育有4歲幼子...」 「...是辯護人認應透過鑑定給予被告之未成年子女陳述意見之機會，尚非可採。另本案對被告所科處之刑罰，固然對其未成年子女有所影響，然此業經原審及本院於上開刑法第57條第4款所列『犯罪行為人之生活狀況』中考量在內，並無違反兒童權利公約之虞。故辯護人聲請為被告子女最佳利益之鑑定，核無必要，附此敘明。」 5 最高109台上6288 （高院109年度上更一129） 「爰審酌被告為成年人...及被告目前有穩定工作、稚齡7歲的女兒及患有糖尿病的母親均仰賴被告照顧（見本院卷二第58-60頁）之家庭生活狀況...等一切情狀，分別量處如主文第二項即附表一編號1至38『罪名及宣告刑』欄所示之刑。」 6 最高112台上 2176 （南高112金上訴26） 「本院審酌被告在友人...自陳為高中肄業...離婚，育有2名未成年子女，與母親、子女同住，從事服務業，月入約4萬元等家庭、經濟狀況及其他一切情狀，分別量處如附表編號1至3『本院主文』欄所示之刑。」 上開原審判決，已經將「被告育有幼子」、「幼子受照顧情 形」、「被告與幼子同住」等關係兒童利益事項，列為量刑 因子，雖然判決中並未列出「兒童最佳利益」等文字，但這 些審酌事項，都與兒童利益有關，實質內涵並無不同，最高 法院並未具體指摘原審不應該審酌上開量刑事項，據此，難 以認定最高法院對於兒童最佳利益列為量刑因子有裁判歧異 之情形，且從上開最高法院判決文字的脈絡、被告（辯護人 ）上訴意旨看來，都是針對「兒童表意權」而發，並非針對 兒童最佳利益為法律上闡述，檢察官上開推論，容有誤會。 ㈣至於兒童表意權部分，上開編號3至6的判決先例所樹立的規 則應該是：「原審並未讓兒童表意，並不違法」，並無法證 立：「原審讓兒童表意，應屬違法」的結論，檢察官援引上 開編號3至6判決意見，認為本案不應該讓兒童表意，亦待商 榷。
㈤最後，檢察官於本院準備程序，表示本院忽視最高法院的判 決意見，貿然將兒童最佳利益列為量刑因子，但本院經過法 學方法的論證，已經詳述最高法院上開判決並不矛盾的理由 如上，至於下級審法院如何與上級審進行對話，本院引用大 法官意見書，作為此段落的結語：「法官於個案裁判中一方 面須回顧過去法院曾表示之法律見解，仔細區辨個案事實之 異同；他方面則須顧及對未來案件之影響，以及法律見解是 否應與時俱進、有所變更，以綜合決定現下是否應受既存判 決先例之拘束，因此形容法官乃是『傾聽過去的聲音而向未 來對話』，諒不為過」（釋字第576解釋大法官林子儀、許宗
力、楊仁壽提出之協同意見書）、「其次，終審法院所有的 判決先例，非僅判例，對於下級審法官均應發揮相同的拘束 效力，即使不是如同判決先例拘束原則一般的垂直拘束力， 至少也是事實的拘束力。下級法院法官在審判時有義務針對 與上級審裁判見解歧異之處，負擔加強的說理義務；而上級 法院在作成每一則裁判時，也都應在個案之外，慎重地思考 對於司法體系整體而言，這則案例將如何延續過去、影響未 來」（釋字第687號解釋大法官許宗力、林子儀提出之部分 不同意書）。
六、刑法第57條應納入兒童最佳利益的考量
㈠我國刑法第57條，並未具體指示一旦被告育有未成年子女時 ，法官是否及如何在個案中考量兒童最佳利益，對此，兒童 權利公約所設立的相關兒童權利，與我國既有的法律規範， 產生一定的衝突，我國規範密度顯然小於兒童權利公約，於 此，法官有義務進行合於人權公約的法律解釋，進行規範填 補。
㈡由於刑法第57條法條文義包含「並審酌一切情狀」，在文義 上，並不排斥「兒童最佳利益」的審查空間，基於合於人權 公約的法律解釋，本案應進行規範填補，將兒童最佳利益納 入量刑因子。
㈢檢察官認為，判決對於孩子的影響，放入刑法第57條第4款「 犯罪行為人之生活狀況」進行審酌即可，並沒有特別強調兒 童最佳利益的必要，而上開最高法院判決意見之間（編號1 至2、編號3至6），確實存在：兒童最佳利益應列為：「犯 罪行為人之生活狀況」或「其他量刑事由」之差異，對此， 本院認為兒童最佳利益就是以兒童為主體所開展的基本權討 論，孩子不是父母的附屬品，以被告為核心的調查，無法正 確彰顯兒童最佳利益，且將之列為「被告之生活狀況」，勢 必將兒童最佳利益落入「被告罪責」的評價範疇，雙方勢必 將進行必要的攻防，孩子不應該成為本案訴訟罪責評判的核 心。正如同前南非憲法法院法官Albie Sachs所言： 「每個孩子都有他或她自己的尊嚴，如果憲法認為孩子也是 一個具有獨特個體性的人，而不只是一個還沒長大的未成年 人，他或她就不應該被視為與父母的臍帶綁在一起的附屬品 ，其命運非得與父母一起浮沈不可。在南非憲法人權憲章關 於孩童權利保障第28條當中，有前所未有的詳盡且充滿解放 意味的規定，主張父母的原罪和創傷不應該牽連到孩子身上 。不論是作為一個個人還是群體，孩童都有權利在社會上像 一個獨立個體那樣去表達自我，發出自己的笑聲與悲傷，去 玩，按照自己的意願去想像與探索，去瞭解自身的身體、心
智與情緒，而最重要的是在成長過程中去學習如何在成人複 雜的社會與道德世界中立身處世，並做出自己的選擇。」 （見「斷臂上的花朵」，Albie Sachs奧比‧薩克思著，陳毓 奇、陳禮工譯，出版社：麥田，初版，2013年11月，第131 頁至第132頁）。
㈣因此，本院並無迴避適用兒童最佳利益的空間，怎麼做，才 是關鍵。
七、應該如何適用兒童最佳利益
㈠何謂兒童最佳利益，確實如同憲法法庭111年度憲判字第8號 判決所言：「所謂『未成年子女之最佳利益』屬不確定之法律 概念，並無明確、具體且固定不變之判斷標準。」本院無法 先清楚界定應該要考量何因素、或各因素之間所佔之比重為 何、對於量刑影響程度為何，只能依照個案決定，由國民法 官法庭評議後，進行形成心證，且在判決書中交代評決的理 由。
㈡如何探求兒童最佳利益，憲法法庭111年度憲判字第8號判決 表示：「按基於憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴， 法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該未成年子女之 主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意 見，並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素。 」（第38段，兒童表意權）、「應由法院於具體個案中，先 查明一切對未成年子女有影響之有利或不利之因素（例如從 尊重子女意願原則、幼兒從母原則、繼續性原則、子女與父 母同性別原則、手足不分離原則、父母適性比較衡量原則、 主要照顧者原則、善意父母原則、家庭暴力行為人受不利推 定原則等及其他因素，判斷何者對未成年子女有利，何者不 利，以及該有利或不利之程度如何等），再綜合衡量各項有 利或不利之因素及其影響程度，判斷未成年子女之最佳利益 。」（第34段）雖然上開案件為親權事件，但其所揭示的憲 法重要原則，本院自得參考，據此，應先讓兒童表意，之後 查明一切對未成年子女有影響之有利或不利之因素，再綜合 衡量各項有利或不利之因素及其影響程度，判斷未成年子女 之最佳利益。
㈢兒童權利公約第14號一般性意見書第52段以下，例示了7個重 要的審酌要素，且應進行總體評判（第80段至第84段）：編號 審酌要素 出處 1 兒童及少年之意見與溝通 第53段至第54段 2 兒童及少年之身分 第55段至第57段 3 維護家庭環境與保持關係 第58段至第70段 4 兒童及少年之照顧、保護與安全 第71段至第74段 5 弱勢境況 第75段至第76段 6 兒童及少年之健康權 第77段至第78段 7 兒童及少年之受教育權 第79段 ㈣兒童表意權
⒈根據兒童權利公約第12條規定，當司法程序涉及兒童事務時 ，兒童有發表意見的權利，且亦應適時針對兒童的成熟程度 ，好好思考，並採納其所表達的意見，而兒童表意權的原文
為：「The right of the child to be heard」，直白的翻 譯，應該是：「兒童被傾聽的權利」，從原文看來，這裡的 重點除了兒童「說」，還有大人的「聽」。
⒉以下例示幾個關於兒童表意權的一般性意見：編號 出處 重點摘要 1 第14號一般性意見第85段至第99段 確保落實兒童最佳利益的程序性保障，一般性意見提及8項保障及保證：（a）兒童表達他或她本人意見的權利；（b）確定事實；（c）時間知覺；（d）夠格專職人員；（e）法律代理；（f）法律推論；（g）審核與修訂決定的機制；（h）兒童權利影響評估。 2 第14號一般性意見第47段 必要時得委由學科人員團隊協助 3 第12號一般性意見第11段 締約國應鼓勵兒童自由發表意見，並創造一種使兒童能夠行使其發表意見權的環境。 4 第12號一般性意見第16段（兒童不表意權） 但是，兒童有權不行使此項權利。表達意見是兒童的一種選擇而非義務。締約國須確保兒童得到一切必要信息和建議，從而作出符合其最佳利益的決定。 5 第12號一般性意見第21段 第12條強調，關於兒童表達意見的權利沒有年齡上的限制，並且不鼓勵締約國在法律或實踐中引入年齡限制，那將制約兒童對影響到其本人的一切事項發表意見的權利。...研究表明，兒童從幼年期就能夠形成意見，即使她或他可能無法用語言來表達。因此，全面執行第12條必須承認並且尊重非語言形式的交流，包括遊戲、身體語言、面部表情和繪畫，幼兒正是通過這些方式表達他們的認知、選擇和喜好 6 第12號一般性意見第41段 負責聽取兒童意見的人必須確保兒童瞭解她或他對影響到其本人的一切事項發表其意見的權利，特別是在所有的司法和行政決策進程中，確保兒童知道她或他的意見將對結果產生影響。此外，兒童必須得到關於直接溝通或通過代表陳述意見的選擇權的資訊。她或他必須知道這一選擇的可能後果。在聽取意見前，決策者必須幫助兒童做好充分準備，向其說明如何以及在何時、何地聽取意見，參與者有哪些，並且還要考慮到兒童在這方面的意見。 7 第12號一般性意見第42段（聽取兒童意見之人） 兒童應當在支持和鼓勵的環境下行使其發表意見權，這樣兒童才能確定負責聽取意見的成人願意傾聽並且認真考慮他決定傳達的信息。聽取兒童意見的人可以是影響兒童事項的參與者(如教師、社會工作者或照料者)、機構中的決策者(如指揮者、管理人員或法官)或專家(如心理學家或醫生)。 8 第12號一般性意見第43段（保密與談話式訪談） 經驗表明，在這種情況下應當有一個談話大綱，而不是單方面的調查。最好不要在法庭公開聽取兒童意見，而是在保密環境下進行 ⒊上開兒童表意權，亦為我國憲法法庭所援用（111年度憲判字 第8號），包含：表意權具有判斷兒童最佳利益的重要因素 ，具有正當法律程序的憲法位階（第38段、第52段）、應認 真考慮兒童意見，避免流於形式（第39段、第53段）、兒童 有不表意自由（第53段）、法院應依兒童之年齡及識別能力 等身心狀況，以適當方式讓兒童有表意機會，必要時，得請 兒少專家協助（第56段）。本院在此重申，上開憲法法庭判 決雖然是針對家事親權事件而發，但判決中闡釋的基本權保 障意旨、權利內涵，都具有憲法位階，本院於適用兒童表意 權之解釋與適用時，自應受到拘束。
⒋以本案而言，被告的孩子只有三歲，據社工在本案第四次協 商會議表示：孩子疑似發展遲緩，正接受鑑定中，但不能確 定孩子能否能夠清楚表達意見等情，而本案兒童專家，亦在 該次協商會議中表示：雖然孩子只有三歲，但可以試著引導 看看孩子能否可以表意等語，從上開證據資料看起來，沒有 經過兒童專家協助確認前，無法斷言孩子因為年紀的因素無 法表達意見，且孩子的意見表達，不限於語言，遊戲、身體 語言、面部表情和繪畫等，都是年幼孩子表達意見的方式（ 第12號一般性意見第21段），合議庭並非兒童專家，無法以 單純依據孩子的年齡，否定孩子的表意權，孩子的想法有權 利被國民法官法庭傾聽。
㈤本案應如何操作
⒈本案是國民法官案件，除了職業法官外，還有一般國民的參 與，如何在兒童最佳利益的基本考量下，「如何避免模糊本 案審判焦點」、「如何避免審判淪為孩子悲情訴求」、「如 何保護孩子在表意過程不致受到二度傷害」，都是本案應該 要考量的重要因素，如何在本案兼顧上開重要利益，不偏廢 一方，進而謀求實踐的整合，是本案合議庭權衡上開因素的 基本立場。
⒉為了進行相關的調查，本院在第4次協商會議，邀請本案社工 、兒童證言專家一同參與，雖然社工在該次會議中，初步說 明孩子的現狀，檢察官也舉出一些說明，表達被告並非孩子 主要照顧者、本案無庸考慮兒童最佳利益的觀點，但本案是 國民法官案件，除了職業法官外，還有素人參與，職業法官 在正式審理之前，有義務將審理期日可能會形成爭點的部分
，進行詳盡的爭點整理，並無取代國民法官法庭判斷如何適 用兒童最佳利益的權限，我們應該把全部關於兒童最佳利益 的證據，在法庭中調查，經過雙方辯論後，帶入評議室，評 議後，由職業法官撰寫判決，說明國民法官法庭評判的理由 ，供大眾檢驗。
⒊如附表一所示之查訪事項，為本院依據本案具體情狀，參考 上開兒童權利公約後，所為的查訪內容，此部分經檢、辯確 認無誤。至於檢察官請求本院在對國民法官指示時，能夠更 詳盡舉出相關法條、能夠更具體指示國民法官應如何適用兒 童最佳利益，但抽象的法條堆砌，對於國民法官量刑的具體 形成幫助不大，本案的重點應該在於：調查了哪些證據、這 些證據是否符合兒童權利公約的要求。如果在評議當時，國 民法官對於兒童權利公約的內容有疑義，本院將以本裁定的 內容、兒童權利公約及其一般性意見，作為說明的基礎。 ⒋如附表二所示之訪談內容，檢察官表示反對的意見，辯護人 則同意此部分的訪談。為了避免孩子受到二次傷害，本院依 據兒童權利公約一般性意見，撰擬相關程序指引，此部分， 詳如附表三所示。
⒌從本院擬定的附表一、二所示的查訪、訪談內容，可以清楚 得知：本案是在「如何保護無辜孩子受到可避免的侵害」的 基礎上進行證據調查，透過這樣的證據調查，可以讓國民法 官法庭審酌：「本案為何要調查兒童最佳利益？應如何考量 ？比重為何？孩子目前還好嗎？孩子有沒有意見呢？」在充 分考量這些因素之後，做出最後的量刑決定，本院深信，透 過相關證據調查的內容、具體的程序安排，本案將不會淪為 「煽情式」的辯論、孩子也不會構成被告脫罪的理由，合議 庭將堅守這樣的底線，因為我們在這個議題上，考慮的永遠 是孩子，從來不是被告。
八、本院依職權調查的理由：國民法官法案件適用兒童最佳利益 的特殊性
㈠國民法官法第一條清楚揭示國民法官法的立法理由，包含： 司法透明度、反映國民正當法律感情、增進國民對於司法之 瞭解及信賴、彰顯國民主權理念。
㈡據此，藉由國民的參與，本院依兒童權利公約作成本案量刑 判斷之際，可以獲得與外界對話與反思之機會，如此讓雙方 相互交流、回饋想法的結果，勢必將可豐富本院判斷的視角 與內涵，且國民經由參與而瞭解本院審判程序的實際樣貌， 感受到法官為何要適用兒童最佳利益、考慮的重點與權衡的 基礎為何，進而促進審判的公正及妥適，國民對於兒童最佳 利益考慮的因素所表達的正當法律感情，也能充分反映於法
院的裁判中，將可期待提升國民對於司法之信賴。 ㈢本院在權衡：「避免本案審判焦點模糊」、「避免審判淪為 孩子悲情訴求」等因素後，認為本院依職權調查該事項，應 可有效減少雙方出證、主張的對立性，因為無辜的孩子絕對 不是雙方爭奪、角力的戰場，如何讓無辜的孩子不受到無可 避免的侵害，才是兒童最佳利益的重點。因此，基於兒童權 利公約具有公益的性質，並非被告罪責攻防的延伸，本院將 依職權調查附表一、二所示之證據。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 胡佩芬
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 書記官 陳孟君
附表一（委請彰化縣政府社會處社工查訪事項）編號 查訪事項 1 被告是否育有未成年孩子？孩子目前的身心健康狀態？生活環境？就學情形？ 2 被告在押前，孩子的主要照顧者（與孩子一起生活，並料理日常生活）？ 3 被告在押後，孩子目前的主要照顧者？主要照護者對於孩子目前現狀有何意見？
附表二（兒童專家訪談事項）
編號 訪談事項 待證事實/備註 1 孩子過往與父親的關係與對父親的印象？ 被告與孩子的依附關係 2 孩子與目前主要照護者之關係、日常生活狀況？ 孩子的目前處境 3 對於父親目前已經長期不在家，對於孩子有何影響或孩子有何看法？ 孩子對於父親長期無法陪伴，有何想法或意見？
附表三（兒童訪談程序指引）
編號 程序指引 備註 1 訪談前確認孩子是否有接受訪談之意見 ⒈孩子有不表意自由 ⒉基於孩子隱私、個人私生活的尊重，本訪談不具任何強制力，得在任何時間拒絕 ⒊請辯護人確認孩子主要照顧者之意見後，具狀表示訪談意願，且告知家屬本院相關程序指引 2 ⒈訪談前，請社工再次協助確認孩子目前狀況、是否得知父親已遭關押、孩子目前處境、是否適合接受訪談、主要照護者對於本次訪談的意見（對孩子可能影響的意見） ⒉訪談前，兒童專家應向孩子告知，本次的訪談，將影響父親的量刑，在孩子知情後，才能進行訪談 ⒊若孩子不願意接受兒童專家訪談，請告知孩子，他可以透過主要照護者，表達對於本案的意見 ⒈同上 ⒉避免孩子穩定的生活受到不必要的打擾 ⒊孩子有權知道訪談的目的、訪談結果將產生何種影響、有權通過代表陳述意見（CRC GC12 para21） 3 本次訪談，由社工全程陪同，地點在孩子的住處，訪談時，孩子的家屬不得在場 ⒈應避免孩子意見表達受到干擾 ⒉基於對孩子隱私的尊重，本次訪談並不進行任何錄音（影） 4 兒童有不表意之自由，且上開問題並無標準答案，孩子若因發展、年齡問題，而無法正確理解問題、適切回答，切勿強求，且意見表達不限於語言，遊戲、身體語言、面部表情和繪畫均可 ⒈孩子有不表意自由 ⒉孩子可以以任何方式表達意見 5 本案社工、兒童證言專家於獲取兒童意見時，應注意：在保密的環境下進行，且應以談話而非單方面調查方式進行 本案訪談在於聽取意見，而非要求孩子作答，任何意見，都是孩子的意見，沒有標準答案 6 請銘記，本案任何形式的訪談，以孩子避免受到二次傷害、免於遭受無謂與過度的侵擾，作為最核心的考量因素，任何與孩子身心利益有衝突之事項，一切以孩子利益為優先，必要時，請隨時與法院保持聯繫，亦得根據訪談狀況，隨時終止訪談 請以保護孩子作為核心指導原則