臺灣屏東地方法院民事判決
111年度簡上字第43號
上 訴 人 施江月珠 住屏東縣○○鄉○○村○○路00號之6
施文彬
施文舜
共 同
訴訟代理人 江順雄律師
上 訴 人 施慶錄
訴訟代理人 施圳程
上 訴 人 施秋博
訴訟代理人 施聰富
上 訴 人 王福南
訴訟代理人 謝宛均律師
被 上訴 人 施陳麗珠
施渝涵
施雯芳
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國11
0年12月30日本院屏東簡易庭109年度屏簡字第474號第一審判決
提起上訴，本院於112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人王福南所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在。
上訴人王福南應將前項土地上之地上物(除棚架網室及其內花卉盆栽外)除去，並容忍被上訴人在前項土地上開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由上訴人王福南負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原 審起訴請求就上訴人施江月珠所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號（下稱733地號，其餘同段地號土地亦同）、上訴人施 文彬、施文舜共有731-1、757、758地號、王福南所有732地 號、施慶錄所有757-2地號及施秋博所有758-1地號土地，擇 一損害最少之處所及方法，確認其等有通行權存在。原審判
決確認被上訴人對上訴人施江月珠所有733地號土地如附圖 一所示編號733⑴部分面積812.06平方公尺及施文彬、施文舜 共有731-1地號土地如附圖一所示編號731⑴部分面積65.55平 方公尺、757地號土地如附圖一所示編號757⑴部分面積15.28 平方公尺及758地號土地如附圖一所示編號758⑴部分面積82. 66平方公尺，有通行權存在。上訴人施江月珠、施文彬、施 文舜聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定 之王福南、施慶錄、施秋博，爰將其等並列為上訴人，先予 敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：其等共有731地號土地之四周為 他人土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地。又73 1地號土地為一般農業區農牧用地，現種植檳榔，且有農業 機具進出之需要，故須開設道路，以利通行。惟上訴人施文 彬、施文舜共有731-1、757及758地號、上訴人王福南所有7 32地號、上訴人施江月珠所有733地號、上訴人施慶錄所有7 57-2地號及上訴人施秋博所有758-1地號土地，均不同意伊 通行。而通行上訴人王福南所有732地號土地如附圖二所示 編號732⑴部分面積53.73平方公尺，距離道路最近，通行面 積亦少，通行範圍上，雖有上訴人王福南所有磚造平房，且 上訴人王福南將732地號土地出租他人，該他人並設有棚架 網室，惟移除前開磚造平房及棚架網室(含其內盆栽)之一部 ，即可通行，而其等願意待租約屆滿，再行通行，並願先通 行如附圖三所示編號732⑴部分面積31.81平方公尺，而待前 開磚造房屋不堪使用，再回復通行如附圖二所示編號732⑴部 分面積53.73平方公尺全部。是通行上訴人王福南所有732地 號土地，應屬對周圍地損害最少之處所。依民法第787條第1 項及第788條第1項規定，其等得請求就上訴人施文彬、施文 舜共有731-1、757及758地號、上訴人王福南所有732地號、 上訴人施江月珠所有733地號、上訴人施慶錄所有757-2地號 及上訴人施秋博所有758-1地號土地，擇一損害最少之處所 及方法，確認其等有通行權存在，並請求被告除去各該有通 行權土地上之地上物，且不得有任何妨礙其等通行之行為等 情，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人王福南所有732地號土 地或對上訴人施文彬、施文舜所有731-1、758、757地號土 地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地 號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，有通行權存在 ，並擇損害最少之處所及方法定通行路線。㈡上訴人應將前 項土地上之地上物除去，並容忍被上訴人在前項土地上開闢 道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。三、上訴人部分：
㈠上訴人施江月珠、施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博於原審 以：如附圖一所示通行方案，須使用其等之土地，且通行距 離較長，又如附圖一所示通行方案之通行範圍現雖多為空地 ，並無障礙物，然此係其等為自己土地所留空地，縱可通行 亦僅係供自己通行之用，非被上訴人可通行，被上訴人主張 如附圖二、三所示通行方案通行面積小，且僅須通行上訴人 王福南之土地，應為損害最少之處所等語，資為抗辯，並聲 明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人王福南於原審則以：如附圖二所示通行方案，須拆除 所有732地號土地上之磚造平房，且不論依如附圖二、三所 示通行方案通行，均須經過伊土地上之黑色棚架網室，然伊 前於民國109年1月1日與訴外人方胃富簽訂土地租賃契約（ 下稱系爭租賃契約），將732地號土地出租與方胃富，租期 為5年，並約定伊不得破壞棚架網室及倉庫，否則即須賠償 方胃富之損失，是如附圖二或三所示通行方案均非損害最少 之處所及方法。反觀，如附圖一所示通行方案，雖須分別通 行上訴人施文彬、施文舜共有731、758及757地號土地、上 訴人施秋博所有758-1地號土地、上訴人施慶錄所有757-2地 號土地及上訴人施江月珠所有733地號土地，通行範圍較大 ，距離亦較長，惟其通行範圍除如附圖一所示編號731-1⑴部 分外，其餘部分現況為可即供通行之農路(鋪設柏油或碎石 子)，是如附圖一所示通行方案，應屬對周圍地損害最少之 處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。四、原審判決：㈠確認被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號 土地就上訴人施文彬、施文舜所有731-1、757、758地號土 地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、上訴人施慶錄所有7 57-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地如附圖一 所示編號731-1⑴、757⑴、758⑴、758-1⑴、757-2⑴、733⑴部分 ，如原判決附表所示面積有通行權存在。㈡上訴人施文彬、 施文舜應將前項編號731-1⑴所示面積65.55平方公尺土地上 之農作物移除，且上訴人施文彬、施文舜、施慶錄、施江月 珠不得有任何妨礙或禁止被上訴人通行之行為。上訴人施江 月珠、施文彬、施文舜聲明不服，提起上訴，兩造於本院之 上訴、補充意旨及聲明如下：
㈠上訴人施江月珠、施文彬、施文舜上訴意旨略以：731-1地號 土地係108年間分割自731地號土地，分割前之731地號土地 即為袋地。周圍鄰地所有權人為供通行之用，合資向上訴人 王福南購買733地號土地北側之土地，並登記在上訴人施江 月珠名下，上訴人施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博均就73 3地號土地設定有地役權，惟出資及地役權人不包括被上訴
人之被繼承人施秀雄，是731、731-1地號土地並無民法第78 9條之適用。又重測前同鄉○○段734-3地號土地(即分割前731 地號土地)與732地號土地（重測前為同鄉○○段734-1地號土 地），均係分割自重測前同鄉○○段734地號土地，而732地號 土地東北側之726地號土地為可聯外通行之道路，依民法第7 89條規定，731地號土地自僅得通行732地號土地以銜接公路 。其次，原審判決通行之方案(即如附圖一所示通行方案)， 其中如附圖一所示編號731-1⑴部分面積為65.55平方公尺， 大於如附圖二所示編號732⑴部分面積55.73平方公尺，且其 通行範圍，須除去蓮霧樹3株、羅漢松2株、檳榔樹共41株( 高3公尺以上21株、高3公尺以內20株)，價值至少新臺幣(下 同)16萬5,000元以上。而如附圖二所示通行方案，所須拆除 者為磚造平房之一部分，及錏管搭設之棚架網室，二相比較 ，顯然以如附圖一所示通行方案之損害較大，而如附圖二所 示通行方案損害較少。再者，分割前731地號土地於92年至9 6年間，均係經由前開726地號土地上道路聯外通行，直至99 年間，732地號土地東北側經圍起，始無法通行，故如附圖 二或三所示通行方案，方為周圍地損害最少之處所及方法， 且符合731地號土地向來對外通行方式。此外，基於契約而 生之違約金並不屬於民法第787條規定之損害，且因法院判 決確認有通行權，亦屬不可歸責於出租人事由所致之違約， 自不生系爭租賃契約所載違約金之問題等語，於本院聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。
㈡上訴人王福南於本院補充略以：伊已將732地號土地出租予方 胃富耕作使用，租期自109年1月1日至114年1月1日止，土地 上之黑色棚架網室為方胃富所設置，伊並無拆除之權能，前 開磚造平房雖係伊所有，但亦一併交富方胃富使用，若依如 附圖二所示通行方案，因伊無法拆除通行路徑上之黑色棚架 網室，被上訴人無法達到通行之目的，且令伊拆除前開磚造 平房，並以土地供被上訴人通行，亦有造成伊就系爭租賃契 約違約，而須賠償30萬元違約金予方胃富之虞。上訴人施江 月珠、施文彬、施文舜主張如附圖一所示通行方案，將造成 其等受有高達16萬5,000元之損害，應屬誇大，其等之損害 至多應不超過8萬元，而依如附圖二所示通行方案，伊之損 害粗估約10萬元，則伊所受損害並非較小，倘連同伊就系爭 租賃契約違約應負擔30萬元違約金之損害一併考慮，本件應 以通行如附圖一所示方案，方為周圍地損害最少之處所及方 法。其次，731、731-1地號土地於分割前，已有如附圖一所 示編號757⑴、757-2⑴、758⑴、758-1⑴部分之農路可供通行，
則731、731-1地號土地於分割前並非袋地，而係因分割而形 成袋地，依民法第789條之規定，被上訴人僅得通行731-1地 號土地，以銜接前開農路聯外通行。再者，伊前此已自732 地號土地分割出4公尺寬土地，以供鄰地所有權人通行，鄰 地所有權人並共同募集資金鋪設農路，伊亦有出資，事後， 鄰地所有權人亦確實按如附圖一所示通行方案聯外通行，則 731地號土地係因事後分割而形成袋地，自不得再主張通行 伊所有732地號土地等語，並聲明：上訴駁回。 ㈢上訴人施慶錄、施秋博於本院補充略以：其等之上訴理由與 上訴人施江月珠、施文彬、施文舜相同，如附圖三所示通行 方案，面積較小，且僅牽涉到732地號土地，而其通行範圍 避開現有倉庫，不會造成太大損害，應以該方案始為對周圍 地損害最少之方法及處所等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈣被上訴人則於本院補充略以：如附圖二、三所示通行方案， 縱須拆除前開黑色棚架網室，所拆除之範圍不過約1公尺之 寬度，而前開黑色棚架網室是以鐵管固定支撐，僅須將該範 圍之鐵管稍微移動位置，再重新固定即可，拆除之費用並非 甚鉅，且通行範圍之前開黑色棚架網室內，並無固定作物， 僅有可移動之盆栽，通行該範圍僅須將盆栽移地放置，亦不 致造成損害。又如附圖二所示通行方案，僅須拆除前開磚造 平房之一部，對於上訴人王福南之損害不大，而如附圖三所 示通行方案，通行面積較小，亦避開前開磚造平房。反觀， 如附圖一所示通行方案，須移除如附圖一所示編號731-1⑴部 分之經濟作物，且通行範圍面積較大，顯非損害較少之處所 及方法。其等僅要求有路可供通行，如附圖一、二所示通行 方案均無不可，惟仍然希望可通行如附圖二所示方案等語， 並聲明：上訴駁回。
五、經查，731地號土地(重測前為同鄉○○段734-3地號)係一般農 業區農牧用地，於108年間因分割新增731-1地號土地，分屬 被上訴人及上訴人施文彬、施文舜所共有，為730地號、上 訴人施文彬、施文舜共有731-1、758、757地號、上訴人王 福南所有732地號、上訴人施江月珠所有733地號、施慶錄所 有757-2地號、上訴人施秋博所有758-1地號等土地所環繞， 無法直接聯外通行，而屬袋地。重測前同鄉○○段734-3地號( 即731、731-1地號土地)與同段734-1地號土地(即732地號土 地)，均係分割自同段○○段734地號土地。731地號土地上現 種植檳榔樹，732地號土地之東半側現由上訴人王福南出租 他人使用，承租人在土地四周設置棚架網室(以塑鋼線、鋼 線、棉線、錏管搭建)，如附圖二、三所示編號732⑴部分之
西北側，均有前開棚架網室，其內有花卉盆栽；732地號土 地東北側另有上訴人王福南所有磚造平房1棟(坐落位置如附 圖二所示虛線方塊部分)，作為倉庫使用；732地號土地之東 邊面臨產業道路(國有726地號土地上)，該產業道路可聯外 通行；731、732地號土地間，有鐵絲圍籬相隔，該圍籬往73 2地號土地內推約5、60公分，始為前開棚架網室。如附圖一 所示編號733⑴部分(寬4公尺)上有3公尺寬之柏油路面，編號 757⑴、757-2⑴、758⑴、758-1⑴部分為碎石級配及泥土之混合 路面(其中編號758-1⑴接近731-1⑴部分為泥土路面)，編號73 1-1⑴部分則雜草叢生，其上並有3公尺以上之檳榔樹約21株 ；其中編號757⑴、757-2⑴部分上別無地上物或作物，編號75 8-1⑴部分有蓮霧樹3株(均僅樹枝、樹葉部分)、羅漢松2株( 主幹在732地號土地西側邊界向西延伸2.7至3公尺範圍內， 其餘則為樹枝、樹葉部分)。另731、758-1地號土地間，有 約50公分之高地落差(731地號土地地勢較高)；731地號與附 圖一所示編號731-1⑴部分交界之最西側，亦有約50公分之高 低落差(731地號土地地勢較高)，其餘兩地交界部分，大致 已以泥土及草堆填高，無明顯高低落差；前開2高低落差處 ，邊界均設有水泥擋土牆等情，為兩造所不爭執，並有地籍 圖謄本、土地登記謄本、土地登記簿謄本、重造前舊簿謄本 、地籍異動索引、土地租賃契約、屏東縣里○地○○○○000○0○0 0○○里地○○○00000000000號函及現場照片在卷可憑(見原審卷 一第5至8頁、第26至56頁、第69、70頁、第132至161頁、第 224頁、第226頁；卷二第37頁至41頁、第43頁、第63至67頁 、第79頁；本院卷一第281至345頁)，復經原審及本院先後 會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗 測量筆錄及複丈成果圖附卷足憑(見原審卷一第79至81頁、 第83、84頁；卷二第34至36頁)，堪信為實在。六、本件之爭點為：㈠731地號土地是否應受民法第789條規定之 限制，而僅得通行731-1或732地號土地？㈡731地號土地通行 何方土地以聯外，方屬周圍地損害最少之處所及方法？㈢被 上訴人請求確認就上訴人王福南所有732地號土地或對上訴 人施文彬、施文舜所有731-1、758、757地號土地、上訴人 施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地號土地、上 訴人施江月珠所有733地號土地，擇一損害最少之處所及方 法，有通行權存在，是否有於法有據？㈣被上訴人請求前開 有通行權存在之土地所有權人，將前開通行權範圍土地上之 地上物除去，並容忍被上訴人開闢道路以為通行，且不得為 任何妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？茲敘述如下：
㈠731地號土地是否應受民法第789條規定之限制，而僅得通行7 31-1或732地號土地？
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支 付償金。民法第789條定有明文。前開規定之立法基礎，乃 在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人 固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分 割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土 地一部之讓與或分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本 得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以 至公路。若土地於分割或讓與前即屬袋地，其不通公路並非 因分割或讓與所造成，自難認有前開規定之適用。次按所謂 與公路無適宜之聯絡，指土地所有人之土地與公路隔離，全 無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜，致不能為通 常之使用而言。前者學說上稱為「袋地」，後者，學說上稱 為「準袋地」(最高法院102年度台上字第2081號判決意旨參 照)。又民法第787條土地所有人之鄰地通行權，須以「土地 因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」為要件，此須 以土地使用現況為判斷基準，斟酌土地之形狀、面積、位置 及用途定之，且現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地 之方法以判斷，不以從來之使用方法為標準。私有土地若實 際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移 轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制， 應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人即不得違反供 公眾通行之目的而為使用（最高法院81年度台上字第2453號 、89年度台上字第2500判決意旨參照）。若土地尚有可供公 眾通行之巷道用以對外聯絡道路，即與袋地之要件有間；倘 土地僅可經由他人土地上之私設通道再銜接公路，而該私設 通路非屬具公用地役權性質之既成道路，則其本質上仍屬袋 地。
⒉經查，731、731-1地號土地均為730地號、上訴人施文彬、施 文舜共有758、757地號、上訴人王福南所有732地號、上訴 人施江月珠所有733地號、施慶錄所有757-2地號、上訴人施 秋博所有758-1地號等土地所環繞，無法直接聯外通行，有 地籍圖謄本在卷可稽。又依林務局農林航空測量所92、94、 96、99、101、103、104、106、107、108、110年間之航照 圖(見本院卷一第431至450頁；農林航空測量所資料袋)，可
見92年間前開磚造平房北側之732地號土地有通道1條(下稱 東側通道)，可通往726地號土地上國有產業道路，分割前73 1地號土地西側有通道1條(下稱西側通道)，可往南通往733 、757-2地號土地；94、96年間西側通道在分割前731地號土 地西側部分，已不明顯，96年間前開磚造平房南側之732地 號土地東側凸起部分，設有黑色網室，又732地號土地南邊 形成通道1條(泥土色，下稱南側通道)，並往東延伸至前開 國有產業道路；99、101、103、104年間，南側通道呈現灰 色，前開黑色網室往732地號土地西側擴張，並擴張至前開 磚造平房西側，而前開磚造平房北側之730地號土地上設置 有建築物，東側通道已經消失；106、107、108、110年間， 前開730地號土地上之建築物已不存在，惟該建築物西側位 置有新建之更大建築物，730地號土地東側靠近前開國有產 業道路處為水泥地面等情。另731、731-1地號土地於分割前 為上訴人施文彬、施文舜及被上訴人所共有，而733地號土 地雖於95年為分割前731地號土地及734、755、757、757-2 、755地號等土地設定地役權，而以上訴人施文彬、施文舜 、施慶錄、施秋博及訴外人謝宜蓁、李英宗、施方枝花為地 役權人，於108年731地號土地分割後，關於731地號土地之 地役權效力存續於上訴人施文彬、施文舜所受分配之731-1 地號土地，731地號土地已無供役地之註記；732地號土地重 測前為同鄉○○段734-1地號土地，因分割新增同段734-15、7 34-20等地號土地，其中同段734之20地號土地與733地號土 地(重測前為同段734-22地號)合併；上訴人王福南於95年8 月7日立同意書，載明略以：同鄉○○段734-1地號土地東南角 4公尺寬之通行道路，同意無條件讓附近土地之所有權人謝 宜蓁、施江月株、施慶錄、施秋博、施方枝花永久通行使用 ，如所有權人變更，亦同意遵守給與通行權，同意書人及同 意書人之子子孫孫，不得刁難或要求任何條件，如有違背時 願負法律上責任，恐口說無憑特立此同意書為證等語等事實 ，亦有土地登記謄本、地籍異動索引及同意書在卷可參(見 原審卷一26、27頁、第29至32頁、第35頁、第37至42頁、第 44至49頁、第52、53頁；本院卷一第451、453頁)。 ⒊依上，108年分割前之731地號土地，未直接鄰接公路，雖有 西側、南側通道可往東銜726地號土地上國有產有道路，惟 西側、南側通道均屬私設通道，無證據足資證明屬公用地役 權性質之既成道路，而上訴人施江月珠、施文彬、施文舜、 施慶錄、施秋博及謝宜蓁、李英宗、施方枝花得通行南側通 道，係基於733地號土地之所有權人或地役權人之身分，且 其等另得上訴人王福南之同意，方得通行732地號土地東南
角部分之土地。查被上訴人既非733地號土地之地役權人， 亦未獲上訴人王福南同意通行732地號土地，則於108年731 地號土地分割前，對被上訴人而言，其等共有731地號土地 因與公路無適宜之聯絡，即屬袋地，而此情形，並非731地 號土地之分割所造成，是本件731、731-1地號土地間應無民 法第789條規定之適用，至為明灼。上訴人王福南主張：依 民法第789條之規定，被上訴人僅得通行731-1地號土地，以 銜接前開農路(西側、南側通道)聯外通行云云，自非可採。 ⒋上訴人施江月珠、施文彬、施文舜主張：重測前屏東縣○○鄉○ ○段00000地號土地(即分割前731地號土地)與732地號土地（ 重測前為同鄉○○段734-1地號土地），均係分割自重測前同 鄉○○段734地號土地，而732地號土地東北側之726地號土地 為可聯外通行之道路，依民法第789條規定，731地號土地自 僅得通行732地號土地以銜接公路云云。經查，日治時期屏 東郡○○庄○○734號番地(即重測前同鄉○○段734地號土地)於明 治45年(即民國1年)分割出同庄○○734-1番地(即732地號土地 )，嗣後又於日治時期即分割出庄○○734-3番地(即分割前731 地號土地)等土地等情，有土地登記簿謄本及重造前舊簿謄 本附卷可參(見本院卷一第281至345頁)。惟依屏東縣里○地○ ○○○000○0○0○○里地○○○00000000000號函暨所附舊地籍圖謄本 (見本院卷二第59至73頁)，並無屏東郡○○庄○○734號番地未 為分割前之地籍圖謄本，無從判斷726地號土地上國有產業 道路究係於何時形成，而可見732、733、734地號等土地， 原均屬重測前為同鄉○○段734-1地號土地之一部，則尚難認 定分割前731地號土地係因分割自屏東郡○○庄○○734號番地， 始形成袋地。是以，上訴人施江月珠、施文彬、施文舜主張 ：依民法第789條規定，731地號土地自僅得通行732地號土 地以銜接公路云云，尚難憑採。
⒌綜上，本件既無從證明731地號土地係因分割始形成袋地，則 本件通行權是否存在，即應回歸民法第787條規定，而以被 上訴人主張之733、731-1、757、758、732、757-2、758-1 地號土地，是否存有周圍地損害最少之處所及方法，為其判 斷基礎。
㈡731地號土地通行何方土地以聯外，方屬周圍地損害最少之處 所及方法？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項 、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通
行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且 在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利 益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使 其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土 地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化 等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意 旨參照）。又當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生 爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質固屬確認之訴 。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之 損害最少之處所及方法有所爭議，起訴請求解決時，此際， 其訴訟性質即屬形成之訴。查被上訴人共有731地號土地因 不通公路而屬袋地，已如前述，自得擇周圍地損害最少之處 所及方法，以銜接公路，而本院雖不受被上訴人所主張之通 行路徑所拘束，然本件確認通行權事件有無理由，仍應就被 上訴人起訴請求之土地及所有權人中，是否有對周圍地損害 最少之處所及方法為判斷。
⒉就面積而言，如附圖一所示通行方案之面積共計1,053.18平 方公尺(65.55+77.63+82.66+15.28+812.06=1053.18)；如附 圖二所示通行方案之面積為53.73平方公尺；如附圖三所示 通行方案為31.81平方公尺。就地上物而言，如附圖一所示 通行方案在編號731-1⑴部分有3公尺以上之檳榔樹約21株， 編號758-1⑴部分有蓮霧樹3株(均僅樹枝、樹葉部分)、羅漢 松2株(主幹在732地號土地西側邊界向西延伸2.7至3公尺範 圍內，其餘則為樹枝、樹葉部分)；如附圖二所示通行方案 ，在731、732地號土地交界有鐵絲圍籬，其上並有上訴人王 福南所有磚造平房及方胃富所設置棚架網室(均僅部分坐落 其上)，而前開棚架網室內有花卉盆栽；如附圖三所示通行 方案，除避開前開磚造平房外，其餘地上物狀況幾與如附圖 二所示通行方案相同。就通行之難易而言，除各有前揭地上 物須除去外，如附圖一所示通行方案，可利用部分已鋪設柏 油及碎石級配之路面通行，農機及車輛均可通行，惟路徑較 為曲折，且須克服731地號土地分別與731-1、758-1地號土 地間之約50公分之高低落差；如附圖二所示通行方案，路徑 筆直，距離較短，且寬度足供農機及車輛通行；如附圖三所 示通行方案，為避開前開磚造平房，所餘寬度不足供農機及 車輛通行。
⒊731地號土地為一般農業區農牧用地，現種植檳榔，而被上訴 人亦陳明其有農機及車輛進出之需求，則其對外通行路徑， 應以足供農機及車輛進出為前提，方符731地號土地之通常 使用所必要，如附圖三所示通行方案，其寬度既不足供農機
及車輛通行，當非所謂通行必要之範圍，本院自應排除該方 案，而逕就足供農機及車輛通行之如附圖一、二所示通行方 案何者屬周圍地損害最少之處所及方法為判斷。本院審酌通 行如附圖二所示方案之面積僅占如附圖一所示通行方案之百 分之5(53.73÷1053.18×100=5，四捨五入至個位數)，其通行 面積及距離均遠較如附圖一所示通行方案為少，而其上雖有 上訴人王福南所有磚造平房及方胃富所設置棚架網室，然自 前開磚造平房之外觀可見，其年代已久，且係以磚頭及水泥 所造，構造簡單，所需拆除部分，約為前開磚造平房面積之 3分之1，其拆除及修補費用，顯非甚鉅。又前開棚架網室係 以塑鋼線、鋼線、棉線、錏管搭建，其內放置花卉盆栽，均 屬可拆除及移置而無損其價值之地上物，對方胃富所造成之 損害，亦屬不大。反觀，如通行附圖一所示方案，須克服73 1地號土地分別與731-1、758-1地號土地間之約50公分之高 低落差，甚至可能須拆除高低落差處之擋土牆，對於731-1 、758-1地號土地之水土保持，不無損害，且須移除如附圖 一所示編號731-1⑴部分之3公尺以上檳榔樹約21株，並須除 去如附圖一所示編號758-1⑴部分之蓮霧樹3株(均僅枝、葉葉 部分)、羅漢松2株(主幹及枝、葉部分)，而屏東縣辦理公共 工程用地就農作改良物之補償標準，以高度及直徑等情形計 算，檳榔樹每株為88元至2,200元、蓮霧樹每株為220元至8, 800元、羅漢松每株為55至2萬5,300元，有卷附屏東縣辦理 公共工程用地農作改良物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查 估基準在卷可參(見本院卷二第11至38頁)，可作為前開檳榔 樹、蓮霧樹、羅漢松全部或部分移除之計算依據，則依此判 斷，通行如附圖一所示方案之地上物損害，難認低於通行如 附圖二所示方案，而再將通行之面積納入考量，通行如附圖 一所示方案對周圍地之損害，即顯然大於通行如附圖二所示 方案。
⒋按所謂「通行地因此所受之損害」，係指通行地因通行所受 之直接損害者而言，至通行地所有權人因此所受其他損害， 則不包括在內。此觀民法第787條第2項係規定對於「通行地 」因此所受之損害，並應支付償金，而非規定「對通行地所 有權人」即明。上訴人王福南雖主張：上訴人施江月珠、施 文彬、施文舜主張如附圖一所示通行方案，將造成其等受有 高達16萬5,000元之損害，應屬誇大，其等之損害至多應不 超過8萬元，而依如附圖二所示通行方案，伊之損害粗估約1 0萬元，則伊所受損害並非較小，倘連同伊就系爭租賃契約 違約應負擔30萬元違約金之損害一併考慮，本件應以通行如 附圖一所示方案，方為周圍地損害最少之處所及方法云云。
查上訴人王福南與方胃富固約定：「乙方(即方胃富)於租約 期間內因種植作物之必要而搭設水平棚架網室(或倉庫)或使 用甲方(即上訴人王福南)磚造倉庫，甲方保證於上開期間不 破壞或拆除上開設施，如乙方使用之水平棚架網室(或倉庫) 或使用甲方磚造倉庫遭破壞或拆除(不論是否拆除全部，且 包含甲方因故終止契約)，甲方應付乙方違約金新台幣30萬 元，並另賠償乙方搭設水平棚架網室(或倉庫)之全額費用( 如拆遷部分，應負擔拆遷費用，並賠償該部分水平棚架網室 、倉庫損失及作物損失)，如致乙方無法使用甲方磚造倉庫 ，並應補償乙方無法使用磚造倉庫之損失新台幣3萬元」， 有土地租賃契約在卷可參(見原審卷一第70頁)，方胃富並出 具聲明書交付上訴人王福南，表明如棚架網室及磚造倉庫遭 破壞或拆除，將依約對上訴人王福南求償(見原審卷二第85 頁)。惟倘本院判決確認被上訴人就上訴人王福南所有732地 號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺土地 有通行權存在，對於上訴人王福南而言，縱有因前開通行權 之存在而對於系爭租賃契約給付不能，亦屬因不可歸責上訴 人王福南之事由，依民法第225條第1項，其得免給付義務， 而所謂「通行地因此所受之損害」，不及於通行地所有權人 因此受其他損害，亦如前述。是上訴人王福南此部分主張， 尚非可採。
⒌從而，731地號土地應以通行如附圖二所示編號732⑴部分面積 53.73平方公尺土地以聯外，方屬周圍地損害最少之處所及 方法。
㈢被上訴人請求確認就上訴人王福南所有732地號土地或對上訴 人施文彬、施文舜所有731-1、758、757地號土地、上訴人 施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地號土地、上 訴人施江月珠所有733地號土地，擇一損害最少之處所及方 法，有通行權存在，是否有於法有據？
查731地號土地以通行如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73 平方公尺土地以聯外，屬周圍地損害最少之處所及方法，業 如前述，則原告以形成之訴，請求確認就上訴人王福南所有 732地號土地或上訴人施文彬、施文舜共有731-1、758、757 地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有7 57-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，擇一損 害最少之處所及方法，有通行權存在，即屬有據，本院即應 為判決確認被上訴人就上訴人王福南所有732地號土地如附 圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在 。
㈣被上訴人請求前開有通行權存在之土地所有權人，將前開通
行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開闢道路以 為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，是否有理 由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民 法第767條第1項及788條第1項前段分別定有明文。土地所有 人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍 之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以 禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照 )。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權 內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條 第1項之物上請求權。
⒉經查，本件被上訴人就上訴人王福南所有732地號土地如附圖 二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在， 已據前述。又前開通行範圍，有上訴人王福南所有磚造平房 ，且在731、732地號土地間設有鐵絲圍籬，則上訴人確有請 求被上訴人除去上開通行範圍內之磚造平房，並開設道路， 以利農機或車輛通行之必要。至前開通行範圍雖另有方胃富 所設置之棚架網室及其內花卉盆栽，惟被上訴人既未對以方