臺灣南投地方法院民事判決
112年度訴字第223號
原 告 楊詠順
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 告 廖國宏
廖志豪
廖芳怡
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年9月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示之抵押權所擔保債權不存在。本院111年度司執字第23413號拍賣抵押物強制執行事件於民國112年4月17日製作之分配表，其中次序4所示被告廖國宏之執行費新臺幣840元、次序5所示被告廖芳怡之執行費新臺幣1,680元、次序6所示被告廖志豪之執行費新臺幣840元、次序7所示被告廖國宏之第1順位抵押權債權原本新臺幣105,000元，分配金額新臺幣253,956元、次序8所示被告廖芳怡之第1順位抵押權債權原本新臺幣210,000元，分配金額新臺幣507,912元、次序9所示被告廖志豪之第1順位抵押權債權原本新臺幣105,000元，分配金額新臺幣253,956元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形 起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異 議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存， 強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項分別定 有明文。經查：本院111年度司執字第23413號拍賣抵押物強 制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國112年4月17日製作 之分配表（下稱系爭分配表），原定於112年5月22日實行分 配，因原告不同意系爭分配表次序4所示被告廖國宏之執行 費新臺幣（下同）840元、次序5所示被告廖芳怡之執行費1, 680元、次序6所示被告廖志豪之執行費840元、次序7所示被 告廖國宏之第1順位抵押權債權原本105,000元，分配金額25 3,956元、次序8所示被告廖芳怡之第1順位抵押權債權原本2
10,000元，分配金額507,912元、次序9所示被告廖志豪之第 1順位抵押權債權原本105,000元，分配金額253,956元，乃 於前開分配期日前之112年4月24日具狀聲明異議，嗣原告於 分配期日起10日內之112年4月26日提起本件分配表異議之訴 等節，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實。是原告提 起本件分配表異議之訴，符合前開法條之規定。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其 於110年5月31日買受所有坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地 （下稱系爭土地），系爭土地設有以被告為抵押權人如附表 所示之抵押權（下合稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保 債權或債權請求權並不存在，為被告所否認，而系爭抵押權 所擔保債權存否涉及原告所有系爭土地經拍賣後可受發還之 金額，則原告在私法上之地位受侵害之不安狀態存在，且此 項不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭 抵押權所擔保債權或債權請求權不存在，有即受確認判決之 法律上利益。
三、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠訴外人曹月鳳、吳文同執本院埔里簡易庭110年度司拍字第38 號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對 原告所有系爭土地為強制執行，經本院以系爭執行事件受理 在案，本院民事執行處於112年4月17日製作系爭分配表，其 中被告獲分配即次序4所示被告廖國宏之執行費840元、次序 5所示被告廖芳怡之執行費1,680元、次序6所示被告廖志豪 之執行費840元、次序7所示被告廖國宏之第1順位抵押權債 權原本105,000元，分配金額253,956元、次序8所示被告廖 芳怡之第1順位抵押權債權原本210,000元，分配金額507,91 2元、次序9所示被告廖志豪之第1順位抵押權債權原本105,0 00元，分配金額253,956元。
㈡系爭土地上雖有系爭抵押權設定登記，然系爭抵押權所擔保 債權自始不存在，被告方未行使權利。縱認系爭抵押權所擔 保債權存在，系爭抵押權存續期間為80年11月6日起至83年1
1月6日，清償期為83年11月6日，系爭抵押權所擔保債權請 求權已罹於時效而消滅，原告得拒絕給付。依強制執行法第 41條規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈先位：如主文第1項所 示。備位：確認系爭抵押權所擔保債權請求權不存在。⒉如 主文第2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其等提出書狀抗辯略以： 系爭抵押權之原抵押權人為訴外人即被告之被繼承人廖演榮 ，於80年11月22日辦畢抵押權設定登記。廖演榮於80年10月 7日與訴外人即當時系爭土地所有權人蔡順發簽立「台灣省 山地保留地使（租）用權利讓渡契約書」（下稱系爭讓渡契 約），約定價金420,000元，由蔡順發將系爭土地租（使） 用權利讓與廖演榮，依系爭讓渡契約之記載可證廖演榮設定 為抵押權人時，確實有借款420,000元予蔡順發並交付之事 實。廖演榮於86年9月12日死亡後，其抵押權由訴外人即繼 承人廖美毓、被告繼承取得，嗣廖美毓於98年11月16日死亡 ，其抵押權則由被告廖芳怡繼承取得，被告就系爭土地之抵 押權即如附表所示。被告擁有系爭土地之實際所有權，礙於 法規未修正，無法辦理所有權移轉，方未行使債權。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠系爭土地為原住民保留地，蔡順發於76年5月20日以耕作權期 間屆滿為原因登記為系爭土地所有權人，訴外人蔡燕於109 年1月2日以分割繼承為原因登記為系爭土地所有權人，原告 於110年5月31日以買賣為原因登記為系爭土地所有權人；系 爭土地於80年11月22日設定擔保債權420,000元抵押權予廖 演榮，存續期間自80年11月6日至83年11月6日、清償日期83 年11月6日、債務人及義務人為蔡順發，廖演榮於86年9月12 日死亡後，其抵押權由繼承人廖美毓、被告繼承取得（債權 額各4分之1），嗣廖美毓於98年11月16日死亡，其抵押權（ 債權額4分之1）則由被告廖芳怡繼承取得，被告之系爭抵押 權如附表所示；原告之債權人曹月鳳、吳文同執本院埔里簡 易庭110年度司拍字第38號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為 執行名義，向本院聲請對原告所有系爭土地為強制執行，經 本院以系爭執行事件受理在案，本院民事執行處於112年4月 17日製作系爭分配表，其中被告獲分配即次序4所示被告廖 國宏之執行費840元、次序5所示被告廖芳怡之執行費1,680 元、次序6所示被告廖志豪之執行費840元、次序7所示被告 廖國宏之第1順位抵押權債權原本105,000元，分配金額253, 956元、次序8所示被告廖芳怡之第1順位抵押權債權原本210 ,000元，分配金額507,912元、次序9所示被告廖志豪之第1
順位抵押權債權原本105,000元，分配金額253,956元等情， 有系爭土地登記第一類謄本、異動索引、南投縣埔里地政事 務所112年6月1日埔地一字第1120005353號函暨系爭土地人 工作業登記簿在卷可佐（見本院卷第161頁至第173頁、第53 頁、第57頁至第63頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核 閱無訛，堪認為真實。
㈡按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人或債務人以他債權人 聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含 有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債 權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依 舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證之 責。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文。稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上 字第1045號判決意旨參照）。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，負舉證之責任。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告所否 認，並抗辯廖演榮與蔡順發簽立系爭讓渡契約，可證廖演榮 確有借款420,000元予蔡順發等語。經查： ⒈本院當庭勘驗被告提出並附於系爭執行事件卷宗中之「台灣 省山地保留地使（租）用權利讓渡契約書」即系爭讓渡契約 原本，經本院肉眼檢視，勘驗結果：該契約書紙張泛黃，讓 渡人與承讓人處以藍色墨水簽名，第2條、第15條以藍色墨 水書寫，末端讓渡人與承讓人處除以藍色墨水簽名外，另蓋 有紅色印文，內容核與本院卷第187頁至第191頁相符，有系 爭讓渡契約影本、本院勘驗結果在卷可參（見本院卷第187 頁至第191頁、第204頁），足知系爭讓渡契約已泛黃、邊緣 破損，屬於年代久遠之文書，應非臨訟杜撰而為。 ⒉依系爭讓渡契約所示，第1條約定蔡順發願將其所使（租）用 之山坡地保留地即系爭土地讓渡廖演榮，廖演榮願依本契約 付價承受；第2條約定雙方議定讓渡價金420,000元；第15條 約定本讓渡土地為山坡地保留地，所有權無法過戶予承讓人 ，讓渡人同意提供本讓渡土地，以讓渡價款辦理抵押權設定 登記。又系爭土地於80年11月22日設定擔保債權420,000元 抵押權予廖演榮，存續期間自80年11月6日至83年11月6日、 清償日期83年11月6日、債務人及義務人為蔡順發，已如前
述，足見蔡順發與廖演榮於80年10月7日簽立系爭讓渡契約 ，雙方約定蔡順發將系爭土地轉讓廖演榮並設定抵押權。 ⒊惟法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定並 不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。63年10 月9日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項規 定：「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償 使用收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地 及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與 、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的」、第8條 第1項規定：「山地人民依第7條規定取得或使用之土地及權 利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承 人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻 親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地 上權期間內預期轉讓所有權」；及行政院依山坡地保育利用 條例第37條，與農業發展條例笫17條第2項規定，於79年3月 26日頒布之原住民保留地管理辦法第15條第1項規定「山胞 （原住民）取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無 償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之 山胞或三親等內之山胞外、不得轉讓或出租」，其意旨均係 在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住民 耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧，使原 住民流離失所（參見山地保留地管理辦法第1條、原住民保 留地開發管理辦法第3條規定），均為效力規定，如有違反 ，依民法第71條規定，應均屬無效。系爭土地屬原住民保留 地，蔡順發於80年10月7日將系爭土地轉讓廖演榮，已如前 述，又依戶籍謄本所示（見本院卷第115頁），廖演榮不具 原住民身分，則依上開規定及說明，蔡順發與廖演榮所簽立 之系爭讓渡契約應屬無效。
⒋被告提出系爭讓渡契約，抗辯廖演榮對蔡順發有420,000元借 款債權一節，而系爭讓渡契約記載內容如上所述，其上未述 及蔡順發向廖演榮借款420,000元一事，系爭讓渡契約自無 從證明被告抗辯蔡順發向廖演榮借款420,000元一節為真實 。況系爭讓渡契約為無效，業經本院認定如前，而被告就其 抗辯系爭抵押權所擔保債權為廖演榮對蔡順發之420,000元 借款債權一節，未提出其他證據以實其說，本院無從認定廖 演榮與蔡順發就420,000元有借貸意思表示合致並已交付借 款，故被告抗辯不可採信。被告既未舉證證明系爭抵押權所 擔保債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存 在，於法有據。
⒌基上，系爭抵押權所擔保債權既不存在，被告於系爭執行事
件強制執行程序中不得以抵押債權列入分配受償。準此，原 告主張系爭分配表中被告獲分配次序4至9，均應予剔除，即 屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在；系 爭分配表次序4所示被告廖國宏之執行費840元、次序5所示 被告廖芳怡之執行費1,680元、次序6所示被告廖志豪之執行 費840元、次序7所示被告廖國宏之第1順位抵押權債權原本1 05,000元，分配金額253,956元、次序8所示被告廖芳怡之第 1順位抵押權債權原本210,000元，分配金額507,912元、次 序9所示被告廖志豪之第1順位抵押權債權原本105,000元， 分配金額253,956元，均應予剔除，為有理由，應予准許。五、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要 求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之 拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位 之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97 年度台上字第111號判決意旨參照）。是本件原告就訴之聲 明第1項定有先位、備位，先位之訴既有理由，依上開說明 ，其備位之訴，本院自無庸予以審究，併予敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 民事第一庭法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 書記官 陳雅雯
附表：
編號 土地地號 抵押權設定內容（單位：新臺幣） 1 南投縣○○鄉○○段000地號 收件字號：87年埔登字第1775號 登記日期：87年2月16日 登記原因：繼承 權利人：廖國宏 債權額比例：4分之1 擔保債權總金額：本金新臺幣420,000元 存續期間：自80年11月6日至83年11月6日 清償日期：83年11月6日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：蔡順發 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 2 南投縣○○鄉○○段000地號 收件字號：100年埔資字第57710號 登記日期：100年6月2日 登記原因：分割繼承 權利人：廖芳怡 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金新臺幣420,000元 存續期間：自80年11月6日至83年11月6日 清償日期：83年11月6日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：蔡順發 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 3 南投縣○○鄉○○段000地號 收件字號：87年埔登字第1775號 登記日期：87年2月16日 登記原因：繼承 權利人：廖志豪 債權額比例：4分之1 擔保債權總金額：本金新臺幣420,000元 存續期間：自80年11月6日至83年11月6日 清償日期：83年11月6日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：蔡順發 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1