臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭
111年度訴字第1008號
112年8月31日辯論終結
原 告 林世昌
訴訟代理人 郭俐瑩 律師
被 告 憲兵訓練中心
代 表 人 袁昱舟 (指揮官)
訴訟代理人 王俊麟
徐偉豪
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國11
1年7月18日111年決字第227號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴時，被告代表人為張宏寬，嗣於訴訟程序進行 中變更為袁昱舟，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告係被告所屬勤務連二等士官長，因涉於民國111年4月28 日凌晨1時30分許，夥同同單位宋○浩中尉、張○鳴上士、孫○ 程中士等人，未經核准，逕自營區報廢陣營具庫房後方圍牆 翻牆離營，迄同日凌晨3時55分許返營等行為。經被告所隸 國防部憲兵指揮部（下簡稱憲指部）行政調查屬實後，被告 據於111年5月16日召開評議會，決議核予原告大過2次懲罰 ，旋以111年5月17日憲將校人字第11100406591號令（下稱 原處分）核定原告大過2次懲罰。原告不服原處分，提起訴 願遭決定駁回，乃向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分與訴願決定對於陸海空軍懲罰法（下簡稱懲罰法）第1 3條第4款所指之懲罰程度均以主觀方式認定之，欠缺客觀的 法規明文，已違反法律保留原則：
⒈本案雖存在軍人與國家之間所產生的特別法律關係，即國 家機關的統御權與軍人服軍職之權利，惟仍應依法行政， 更應符合法律保留原則。按行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束，行政程序法第4條有明文。關於人民之權利
、義務之創設，即指對於人民實體法上之權利義務具有形 成 (創設、變更或廢止）作用之事項，此種規定採「重 要性理論」，亦即重要事項，需保留給法律（改制前司法 院大法官釋字第612號解釋文參照）。查懲罰法第13條第4 款雖規定有士官懲罰之記過規定，但對於影響士官是否有 權繼續任職的記過方式或位階，卻未明確化，致國軍各級 單位對於軍、士官、兵的記過處分，完全由各級單位的考 評會的主觀喜好，自為決定，讓各級軍、士官、兵無所適 從，顯然有違法律保留原則。
⒉又，本案原告平時考績優良，僅因加班處理公務，超過可 忍受的生理需求之飢餓極限，並由於生理處於飢餓情況， 妨礙正常的守法思慮，即與其他三員不假外出約2小時， 該原告外出仍謹守軍人紀律，並未有重大違紀之行為，僅 是吃飯、喝酒，沒有影響國軍的形象，即遭受記大過二次 之處分，原告對於原處分為何是記2大過？不是記1大過或 記過或申誡？存有疑問，完全無法理解被告如何認事用法 。
⒊再者，同樣不假外出，其他國軍單位均以記大過一次處分 ，如國防部訴願審議委員會109年決字第244號訴願決定書 、110年決字第183號訴願決定書及110年決字第218號決定 書可資參考。即以上三訴願決定書的行政先例，該些機 關就不假未出，均以記大過一次或記過或申誡作出處分。 由此，被告僅以原告不假外出即予以記大過二次，並將原 告列為汰除的對象，顯然違背法律保留原則。
㈡如前述，縱使為特別權力關係，仍應有法律明確性原則之適 用。按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條有明文。 行政行為應明確，指要求國家行為需可預測、可審查，俾人 民能有所預見、遵循，使權力分立與制衡之精神能有效貫 徹。人民知悉在何種情況下行政機關可能採取何種行為？何 者當為？何者不當為？懲罰法第13條第4款雖規定有士官懲 罰之記過規定，但何種違紀行為應處以如何之處分，則付諸 闕如，讓原告等無所適從。且本案僅因不假外出一次，即被 記大過二次之處分，顯然違反法律明確性原則。 ㈢按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政程序法 第6條有明文。即相同事務應為相同之處理，非有正當理由 ，不得為差別待遇（憲法第7條參照）。憲法第7條所謂之之 平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制 法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法 目 的，為合理不同之處置（釋字第211解釋文參照）。即行政 機關不得於「欠缺合理、充分的實質理由」時作成行政決定
，否則即屬有瑕疵之決定的禁止恣意原則。並行政機關應受 行政慣例拘束，而產生行政自我拘束原則。則如前述，本案 原告平時考績優良，僅因加班處理公務，超過可忍受的生理 需求之飢餓極限，並由於生理處於飢餓情況，妨礙正常的守 法思慮，即與其他三人不假外出約2小時，該原告謹守軍人 紀律，並未有重大違紀之行為，僅是吃飯、喝酒，沒有影響 國軍的形象，即遭受記大過二次之處分，且與前揭行政先例 的處分相比較，顯係過當、過重。顯然地，本案之處分與訴 願決定，已違反平等原則，無法理解被告與訴願機關 如何 認事用法，將導致捍衛國家安全的國軍弟兄難以適從、遵循 。又按行政慣例得作為行政法之法源，須「一般人」 亦對 其具有法之確信：按行政先例係行政機關處理某類事務反覆 之慣行，與習慣法應含有一般人普遍確信其法的效力之要素 者不同。因此單純的行政慣例並非法源之一種。惟行政機關 一般性的反覆繼續進行處理所形成的行政先例，對於此項行 政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確信）時，則 可承認該具有習慣法地位的行政先例法存在，行政機關也應 受其拘束。參照前揭行政慣例，既然不假離營，最重處罰以 記大過一次為原則，則本案同樣發生不假離營，且尚未達違 紀程度，且又無明確性的法規可資遵循，被告與訴願機關自 應遵守行政慣例所產生之法的信賴性與確信性，不得做出較 重之處分，否則即有違反平等原則。
㈣原處分及訴願決定均違反行政慣例的比例原則： ⒈按行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助 於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應 選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損 害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政程序法第7條 有明文。比例原則本為憲法第23條的重要原則，憲法上正 當法律程序原則之內涵，除要求人民權利受侵害或限制時 應有使其獲得救濟之機會與制度，亦要求立法者依據所涉 基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益 、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序 之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序。 ⒉如前述，原告的反常思慮，乃是因為生理飢餓之因素造成 ，原告平時考績優良，僅因加班處理公務致生理處於飢餓 ，妨礙正常的守法思慮，即與其他三員不假外出約2小時 ，該原告謹守軍人紀律，並未有重大違紀之行為，僅是吃 飯、喝酒，沒有影響國軍的形象，即遭受記大過二次之處 分，即被告所採取的處分行為，並未充分考量原告從軍19 年有餘，對於國家的貢獻程度，且未選擇對原告權益損害
最少之行為，所採取之方法與造成原告之損害，顯然與所 欲達成形行政目的之利益顯失均衡。更與以往慣例的處分 相比較，顯係過當、過重。顯見本案之處分與訴願決定， 有違比例原則，完全無法理解被告與訴願機關的認事用法 。
⒊又按行政慣例得作為行政法之法源，須「一般人」亦對其 具有法之確信：按行政先例係行政機關處理某類事務反覆 之慣行，與習慣法應含有一般人普遍確信其法的效力之要 素者不同。因此單純的行政慣例並非法源之一種。惟行政 機關一般性的反覆繼續進行處理所形成的行政先例，對於 此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確 信）時，則可承認該具有習慣法地位的行政先例法存在， 行政機關也應受其拘束（本院98年度訴更 (一）字第70號 判決理由參照）。參照前揭行政慣例，既然不假離營，最 重處罰以記大過一次為原則，則本案同樣發生不假離營， 且尚未達違紀程度，且又無明確性的法規可資遵循，被告 與訴願機關自應遵守行政慣例所產生之法的信賴性與確信 性，不得做出較重之處分，否則，即有違反比例原則。 ⒋其次，依據訴願機關之決定理由認為原告係該不假離營的 主事者，提議者。惟該認事用法，顯然與事實不符，參照 原證4 (111年7月21日，宋○浩中尉與原告及其配偶洪○華 的對話錄音光碟）、原證4-1 (原證4的對話內容轉譯文） 、原證5 (111年7月21日，孫○程上士與原告及其配偶洪○ 華的對話錄音光碟）、原證5-1 (原證5的對話內容轉譯文 ）、原證6(111年7月21日，張○鳴中士與原告及其配偶洪○ 華的對話錄音光碟）、原證6-1 (原證6的對話內容轉譯文 ）的對話錄音與譯文可證明，當時係由四位當事人共同決 定，並非由原告主事或提議，則如前述，原處分與訴願決 定確實違反比例原則，應被撤銷。
㈤原處分及訴願決定確實存在裁量瑕疵之違法： ⒈行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符 合法規授權之目的。行政程序法第10條有明文。(1)原處 分與訴願決定已達裁量逾越的違法性：行政機關行使裁量 權應遵守法律界限，若裁量結果在內容上超越法律或憲法 所設之界限，構成裁量逾越，即屬違法。如逾越授權規定 ，行政機關選擇裁量規定以外之法律效果，即為裁量逾越 。即違反憲法或表現憲法精神之一般法律原則，行政裁量 受憲法自由權、平等權及法治國原則之拘束，不得牴觸。 如前述，該處分所依附者係懲罰法第13條第4款之規定， 惟參照原告的違紀行為，尚不至於達記大過二次之處分行
政裁量的範圍，是被告的記大過二次確屬裁量逾越的違法 。(2)原處分與訴願決定已達裁量濫用的程度：行政機關 作成裁量與法律授權目的不符，或出於不相關之動機。如 違反平等原則（行政程序法第6條參照），即相同事件需 為相同處理，否則就屬裁量濫用。或違反比例原則(行政 程序法第7條參照），即採取之效果不能達成目的，或採 取之措施雖可達成目的，或另有其他措施同樣可達成目的 ，但其附帶之不利益大於達成目的所得之利益，構成裁量 濫用。如前述，該處分所依附者係懲罰法第13條第4款之 規定，惟參照原告的違紀行為，尚不至於達記大過二次之 處分裁量範圍，是被告的記大過二次確屬裁量濫用違法。 ⒉又按行政慣例得作為行政法之法源，須「一般人」亦對其 具有法之確信：按行政先例係行政機關處理某類事務反覆 之慣行，與習慣法應含有一般人 普遍確信其法的效力之 要素者不同。因此單純的行政慣例並非法源之一種。惟行 政機關一般性的反覆繼續進行處理所形成的行政先例，對 於此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確 信）時，則可承認該具有習慣法地位的行政先例法存在， 行政機關也應受其拘束（本院98年度訴更 (一）字第70號 判決理由參照）。參照前揭行政慣例，既然不假離營，最 重處罰以記大過一次為原則，則本案同樣發生不假離營， 且尚未達違紀程度，且又無明確性的法規可資遵循，被告 與訴願機關自應遵守行政慣例所產生之法的信賴性與確信 性，不得做出較重之處分，否則，即有裁量逾越之違法瑕 疵。
⒊再，被告以評議委員會的組成6人，即認為符合懲罰法第30 條第5、6項之規定。惟，組成人員是否有應迴避之事實， 如評議委員是否現為或曾為該事件的原告之代理人、輔佐 人者（行政程序法第32條第3款）。且有具體事實，足認 其執行職務有偏頗之虞者（行政程序法第33條第1項第2款 ）等均應記載於評議的程序項中，是否有該事實而 未記 載並迴避之違法。
⒋按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36 條有明文。被告的評議認為原告應被記2大過之原因，係 主觀上認為該不假離營事件之主事者與提議者為原告。惟 依據同案當事人宋○浩中尉、孫○程上士及張○鳴中士的陳 述，原告並非為該事件之主事者，提議者，該外出覓食充 飢，純係原告與張○鳴中士盡責的加班至深夜完成 公事之 緣由所致，且是由原告與張○鳴中士先問孫○程上士有無東
西充飢，且又巧遇宋○浩中尉，遂由四人決定外出覓食， 以解決加班後飢餓難耐之生理需求，此為人之常情，且符 合憲法生存權之保障。
㈥就被告所提出111年5月9日的查證報告書中，顯示原告等4員 於111年4月28日不假離營係原告主動提議邀約而為之，然此 並非事實，因原告在111年5月5日接受調查前，已於111年5 月4日接受調查，但因原告當時表示是全體共同討論外出吃 飯，而非原告提議為之，在原告為如此表示後，調查隨即中 斷，然後連長即找原告及其他三人談話，並表示需要有人扛 下此事，故而，原告才會表示由其扛下主事者之責任，並在 111年5月5日重新開始調查時，記載是由原告主動邀約的字 眼，因此，原告會於查證報告書上記載主動邀約確實是因上 級長官所給予的指示而為之，此由原證6-1之張○鳴的對話內 容即可得證，更何況，依照被告所提出的查證報告書中，其 頁碼不連續（顯示為第1、2、3、3、3頁）、問題的題號不 連續（最後兩頁的題號顯示為十五、十六、十七、二十、二 十、二十一）、日期不一致（報告書第1頁第1題問：現在時 間為111年5月5日6時30分，但報告書第五頁卻記載為111年5 月4日08時17分），由此顯見，原告確實已在111年5月4日接 受調查後無故中斷，並於111年5月5日重新調查，故而，該 查證報告書之內容顯然並非事實且有瑕疵，不得作為認定原 告行為之依據。
㈦就被告所提出111年5月16日之懲罰評議會會議紀錄，有諸多 瑕疵部分，逐一說明如下：
⒈111年5月16日之懲罰評議會投票單是將原告等4員皆列在同 一張投票單上，並無個別區分之，則投票當下如何判斷是 針對何人為勾選？況且，原告等4員中還包含有值星官即 宋○浩中尉，其身為值星官卻擅離職守，所涉及的是違反 陸海空軍刑法之規定，與原告僅涉及懲罰法之規定並不相 同，但卻將原告與值星官即宋○浩中尉一併討論之，且併 列於同一張投票單中，則評議委員究竟是針對宋○浩中尉 之行為進行投票，還是針對原告之行為進行投票，實無法 分辨，由此顯見，111年5月16日懲罰評議會的投票過程確 實有瑕疵，且未對個別行為人進行認定，顯然未依懲罰法 第8條逐一審酌，亦有違比例原則。
⒉又，在111年5月16日之懲罰評議會進行表決前，周○甫中校 、范○芸中尉及劉○祺中尉直接表示應對原告記兩大過之處 罰，但既然尚未進行表決，為何可先表明應處以何種處罰 ？此表決過程顯然為事先亮票而有失公允，更讓人質疑該 懲罰評議會的招開只是形式，目的就是要把將屆退伍年齡
的原告予以剔除，而從未依懲罰法第8條逐一考量，有違 比例原則。況且，在5位評議委員中，有一位評議委員即 朱○源中校認為本件懲罰案只須為一大過的懲罰即可，但 其他4位評議委員卻認為應為二大過的懲罰，則該表決之 結果，顯然已受到事先亮票之重大瑕疵而影響，由此顯見 ，原告的行為雖有違反懲罰法，應不至於需處以二大過的 懲罰，且懲罰評議會開會過程中，並未針對每一行為人之 個別行為論斷，即逕自皆為二大過之懲罰，則原處分及訴 願決定的認定顯然有違比例原則，且原處分的表決過程有 重大瑕疵，而應撤銷之。
⒊另就111年5月16日評議會會議記錄第3頁中，原告表示因為 家庭問題而心情鬱悶，所以才想出去吃飯紓壓，然而，原 告與其配偶間並無任何家庭問題（原告會在評議會議中提 及有家庭問題是因為原告被迫擔下主事者的責任，且被告 知如果提及是因為家庭問題而主動邀約外出吃飯，則不會 被處以過重的責罰），且在111年5月9日的查證報告書中 亦未曾提及原告因家庭問題而主動邀約外出吃飯，此由原 告及其配偶洪○華與詹○凱連長及徐○豪連長間的通話內容 可得證，而原告與其配偶在111年4月27日亦未曾通話至隔 日1點多，但在111年5月16日召開評議會時，評議委員卻 未發覺原告在查證報告書中從未提及家庭問題一事（即原 告在評議會時所說明的內容顯然與111年5月9日的查證報 告書內容不一致），亦未曾就此不一致部分直接詢問原告 ，由此顯見，該評議會議的結果早已決定要對原告處以兩 大過的懲罰，而根本非以客觀公正的方式在進行評議，且 該有失公允的評議結果已損及原告的工作權及將於一年後 屆退伍年資20年可取得退休金之權利，因此，原處分及訴 願決定之認定確實存在裁量瑕疵。
⒋再，111年5月16日評議會的召開過程，找了勤務幹部陳述 原告在單位的表現狀況，然而，其中徐○豪少校稱原告對 於連上沒有什麼貢獻，然如原告沒有貢獻的話，原告如何 在憲兵訓練中心待將近18年之久，並在車廠內擔任領導職 務？且詹○凱上尉表示事發後先將暫停原告的業務工作， 但車修問題仍須詢問原告始得以解決，則如果原告對於單 位沒有貢獻，為何承接人員仍須仰賴原告的經驗及專業知 識以協助車廠問題順利解決？由此顯見被告為達到將屆退 伍年資的原告剔除之目的，即抹滅原告在軍中長年的努力 以及貢獻，則勤務幹部陳述內容如何可信？再以，陳家俊 士官長稱原告工作上的業務資料時常在最後期限才完成， 欲藉此表示原告的工作態度不佳，然原告所有工作上的業
務資料都是在期限內繳交，並無逾期的情況，且如果原告 的工作態度不佳，且時常有資料遲延的情況，為何其考績 會評定為甲等？因此，勤務幹部所陳述原告在單位的表現 狀況皆非事實，但在詢問勤務幹部過程中，因原告被要求 離開，而使原告只能任人宰割，完全無法對於不實內容為 任何之反駁，且各勤務幹部所陳述的內容，顯然已使各評 議委員在主觀上為原告不利之認定，而非依照客觀證據認 定之，且從未讓原告對於該內容陳述意見，則評議會議的 開會過程，顯然已違反行政程序法第9條及第102條之規定 ，因此，原處分及訴願決定確實有違法之事由，而應予撤 銷之。
⒌又，在111年5月16日評議會會議時，各評議委員進行討論 時，范○芸中尉及劉○祺中尉的陳述可見其評議過程完全有 失公允，而非以客觀證據判斷之，因范○芸中尉在陳述意 見時，其稱原告偶有小酌的習慣，有潛在的危安因素，此 認定實令原告無法理解，且如依照范○芸中尉所述，有小 酌習慣即有潛在危安因素，那麼是否所有有小酌習慣之人 都不應擔任軍職？至於劉○祺中尉稱原告為抒發壓力而帶 頭翻牆外出，並稱其犯後態度不佳，未主動關懷其承接業 務之人，然，原告雖於事發後被暫停原本業務，但都有配 合將業務交接，且原本的交接人員楊○倫因擔任值星而一 直無法交接，故原告即將業務交接給林○新及蘇○宸，而承 接人員在遇到車修問題並向原告詢問時，原告皆會盡力提 出協助(甚至被不適服現役退伍後，原告接獲承接人員的 電話仍會提供協助），則劉○祺中尉並非車廠人員及管轄 人員，既未曾親自見聞上述內容，其擔任評議委員未曾向 承接人員求證事實真相，即逕自發表有失公允的主觀言論 ，稱原告未提供承接人員任何協助，以企圖影響會議情緒 ，此顯非具有專業法律素養之人所應為之，況且，原告自 始至終皆非主動邀約者，而是受到上級之壓力而不得已擔 下主事者的責任，且宋○浩中尉的階級比原告還高，原告 怎麼可能有辦法主動邀約身為長官的宋○浩中尉？因此，1 11年5月16日評議會會議的決議過程，確實有失公允，且 未調查真實狀況，則原處分及訴願決定之認定顯然未依職 權調查證據，已違反行政程序法第36條之規定，而應被撤 銷之。
⒍又者，原告於任職期間，身負重任，歷年每逢國慶、元旦 升旗、或有特殊維安人員出任勤務，車輛皆由車廠調度駕 駛；原告身為管理人員如有表現不佳，各級長官為何將此 等重責大任賦予原告？平日須負責車輛維護、場外車輛維
修估價、駕駛人員調度、輪值星人員、及各級長官下達其 他勤務（清水溝、砍樹、油漆、清潔營區大魚池……等）。 而憲兵司令部亦曾倚重原告的車修專業，借調為高裝檢調 人員穿梭臺灣全島及離島區域；更常遇長官下達任務，於 烈日陽光底下來回奔波死命必達完成指令，車廠內的人員 傳承訓練更是責無旁貸一肩挑起，但因長期人手不足及異 動，常讓原告忙到三餐未能如期於用餐時間就位完膳，也 無人員主動關心協助留存餐點，更於駕駛車輛勤務無法用 餐，而另行花費購買泡麵、麵包、方便食物充飢。因工作 地點南來北往皆風雨無阻，未有其他不良差勤；休假期間 手機隨身待命，深怕漏接長官、學弟詢問電話；並且常因 軍車無人駕駛提早回營協助軍車駕駛採購食物。連長了解 其隨和個性，另安排關懷兵給予同寢照顧，密切注意其言 行舉止是否異常，提醒學弟應按時服藥。然自身如遇身體 不適，常於醫護室索取藥物即回工作崗位；服役期間也未 能在家人開刀生病之際陪同身邊照顧。服役19年來對軍方 誓死效忠，且義無反顧的犧牲自我權利，卻因違失行為而 完全無視努力付出，抹滅原告之工作權利，且評議會開會 過程中甚至有單位幹部主張原告對於連上並無特殊貢獻， 此皆為原告所難以接受，難道被告為了將原告剃除，即能 完全忽視原告將近20年的付出，因此，被告所作出的處分 以及訴願機關所做出的訴願決定，確實未依照懲罰法第8 條的規定予以裁量之，各評議委員顯然是以其主觀意思而 對原告處以最重之懲罰，而原處分顯然不符合比例原則且 逾越裁量權，應予以撤銷之。
⒎被告於評議過程，未參酌原告於110年以前10年的獎點紀錄 ，而是任憑各幹部在無憑無據的情況下陳述意見，且各幹 部所陳述的內容從未經查證，亦未給予原告陳述意見的機 會，即逕自為記大過二次之處分，則原處分及訴願決定確 實有違反懲罰法第8條、行政程序法第9條及行政程序法第 102條之規定，而有應予撤銷之事由。再以，依照懲罰法 第30條規定對於懲罰事件以召開評議會方式決議之，並由 適當階級及專業人員5至11人組成之，此即表示，以評議 會方式作成決議是為了符合公平、公正原則，避免有被不 當影響的情況，而依照被告於111年5月16日所召開的評議 會會議紀錄顯示，其決議之結果是由評議會組成人員以記 名投票方式為之，而非以舉手投票方式進行，顯見評議會 的投票過程是為了讓各組成人員單獨認定合適的懲罰結果 ，不受其他外力之干擾，但被告111年5月16日評議會時， 卻在各組成人員在投票前，即先由政戰處長周○甫中校已
表明應該要記兩大過之處分；且投票過程中有亮票之行為 ，顯見眾人〈中尉劉○祺、中尉范○芸、中尉劉○伶〉已受政 戰處長周○甫中校之壓力影響，失去自由意志投票之原則 ，而導致原處分的評議過程已被不當影響，同時也已失去 評議會所招開以示公平、公正之意義，則原處分所為兩大 過之處分顯然與上開投票前之亮票行為明顯存在直接因果 關係，因此，原處分及訴願決定已構成裁量瑕疵，且評議 過程未依照懲罰法第8條之規定審酌之，而確實有違法應 撤銷之事由等語。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分 均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠本件訴願決定係由國防部訴願審議會作成、原告誤列本中心 為被告，依行政訴訟法第107條第2項，於訴狀誤列被告機關 ，準用同條第1項規定，應予以駁回。
㈡程序部分：
機關辦理懲罰案件係屬裁量權之行使，「行政法院對行政機 關具體案件之行政行為原則上雖有完全之審查權，然對於行 政機關依裁量權所為行政處分之審查範圍，則限於裁量之合 法性，不及於裁量之妥當性。」（參見最高行政法院99年判 字第30號判決、最高行政法院100年判字第1040號判決、最 高行政法院103年判字第59號判決、最高行政法院103年判 字第704號判決、最高行政法院105年判字218號判決、最高 行政法院108年上字第1072號判決），故本件審查範圍，應 限於裁量之合法性， 而不及於裁量之妥當性。又被告依懲 罰法第30條各項程序規定，由時任指揮官李○真上校指定副 指揮官楊○泰上校為主席，並召集適當階級及專業人員共6員 （含大學法律系畢業之教官1員）組成懲罰評議會（男性4員 、女性2員），於111年5月16日0900時召開，並通知原告 到 場陳述及申辯，經與會人員聽取、討論及審酌違失情節，續 以投票方式決議懲處種類，決議「大過兩次」懲罰，並於次 日簽奉指揮官李○真上校核定，復於同日以書面通知原告懲 罰事由、種類及救濟方式。是以，全案程序合於懲罰法所定 規範並無損原告權益，委員間兼顧適當階級、專業性及性別 平權等重要因素，合乎正當法律程序並顧及原告陳述意見權 ，會議前通知原告到場陳述及申辯。
㈢實體部分：
⒈本案並未違反法律保留原則：原告在未簽奉權責長官核准 請假之情況下，竟於111年4月28日凌晨1時30分許，與同 連宋○浩中尉、張○鳴上士及孫○程中士等4員，率爾翻牆離 營，一同前往位於新北市五股區成泰路一段163號「7-ELE
VEN來峰門市便利商店」用餐，完畢後再前往位於新北市 五股區新五路二段95之1號 「五股大釣場」附設KTV唱歌 、飲酒，迄凌晨3時57分許，由時任安全士官余○哲上士開 啟會客室側門入營等情，乃原告自承不諱，業經監察官約 詢宋○浩、張○鳴及相關人員查證屬實，並有憲指部於111 年5月5日以國憲督紀字第1110036853號派令所附案件調查 洽談紀要暨報告及被告於111年5月16日召開之原告懲處評 議會紀錄相關資料影本各乙份在卷可佐。是以，原告無正 當事由不假離營之行為，洵堪認定。又依照懲罰法第1條 、第8條、第13條、第29條及施行細則第2條第1項第2款等 規定，被告權責長官對所屬士官之違失行為具有懲罰權限 ，依法得視其情節輕重，核予撤職、降階、降級、記過、 罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤等懲罰。基此，原告發生 應懲罰之違失行為，被告權責長官即具懲罰權限，於法尚 無不合，亦無違反法律保留原則。原告針對作成本案之懲 罰評議會所組成是否有迴避事項，本案所作成依據依照懲 罰法所規定組成懲罰評議委員會，查懲罰法之規定，並無 提及需記載有無迴避之事項，又本案之調查，係憲指部監 察官所作成之調查報告，而懲罰評議會之組成人員(委員 ），皆為「憲兵訓練中心」所屬人負，並無行政程序法中 有應迴避之事項，故不影響委員會作成懲罰評議之心證， 況此具有高度屬人性之評定，應尊重其判斷餘地。 ⒉本案並未違反法律明確性原則：原告於被告所召開懲罰評 議會時，針對委員所提問連上是否有在做軍法紀教育、是 否知道不能不假離營之相關規定及是否了解正值新冠肺炎 疫情防處期間，國軍禁止餐敘之規定部分，原告皆表明知 道，惟其明知相關案例，也了解不能不假離營，依然罔顧 法規且在不在乎染疫風險情況下，一起不假離營外出飲酒 ，此舉嚴重影響部隊運作，核其違失至為明確，並無起訴 狀所主張有違反明確性原則之情形。
⒊本案並未違反平等原則：同案翻牆出營之勤務連宋○浩中尉 ，其擔任該日凌晨4時至6時期間之勤務連值星官勤務，因 涉及陸海空軍刑法違反職役職責，被告予以撤職處分，另 亦翻牆出營之原告與張○鳴上士及孫○程中士，皆係予以大 過兩次之處分，按相同事務為相同處理之平等原則，本件 並無差別待遇之情形。退萬步言，法律上公平或平等之原 則，亦僅有在合法之事件上始得援引主張，當事人並無主 張不法平等之餘地。
⒋本案並未違反比例原則：本件原告於懲罰評議會，說明想 外出餐敘飲酒係因為抒發家庭問題所致心情不好而翻牆出
營，顯與其起訴書事實所載係因為加班處理公務，超過可 忍受之飢餓情事不同。又原告起訴狀援引國防部訴願會所 作之109年決字第244號、110年決字第183號及110年決字 第218號等訴願決定書，均與本案情節有間，實不可比附 援引。國防部訴願會109年決字第244號、110年決字第183 號案情，屬於不假外出且至易肇生危安之處所（有女陪侍 ）用餐飲酒，案內原告所受懲罰為不假外出大過乙次，至 不當場所大過兩次，根據懲罰法第20條第2項規定：「在 一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職……。」後原單 位逕行予以案內原告撤職並停止任用，為國軍最重之懲罰 處分，本件予以原告大過兩次之處分，給予原告之主官針 對全年度生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜 合考核評鑑，並經不適服現役人事評審會議決，決定是否 續留之機會，與原告所提之案件有所不同，故個案間應針 對全般情形綜合判斷及考量，予以適處。復查國防部訴願 會110年決字第218號訴願決定書內之原告為服役僅兩年之 士兵，與本案之聲請人之身分顯有不同。蓋各案應視情節 ，通盤考量一切之情狀予以適當處分，不得一律給予相同 之處分才是。
⒌本件裁量並無瑕疵：鑒於部隊乃武力行使團體，負有保家 衛國重責，為期精誠團結以獲勝戰，首重軍紀維護及風氣 端正，要求堅守崗位，保持高度警戒，並戮力戰訓本務， 如此部隊紀律與戰力及安全方可鞏固，故國軍政令一再要 求官兵克盡職守，嚴禁肇生不假離營事件，並利用各種軍 中法治教育時機宣導相關案例及法律責任，原告身為志願 役士官，應知之甚詳才是。又按軍人負有保衛國家安全對 外作戰之艱鉅任務，對軍令自有絕對服從之義務，其與國 家間之關係和一般人民不同，甚至不能與文職公務人員等 同視之。原告於案內構成「無正當事由不假離營」之違失 行為，又其服役已18年餘，自屬資深領導士官幹部。其擔 任領導職多年，卻不能以身作則，對軍事法令規定置若罔 聞，視法治要求於無物，嚴重損害幹部的領導威信，被告 參酌調查報告等書面資料，依據懲罰法及其施行細則召集 人事評議會審議，本於權責考量，認定其行為確已嚴重影 響部隊紀律，作出懲罰建議後，始由權責長官核定懲罰， 裁量權限有憑有依，並無瑕疵，懲罰種類及程度均合於比 例，均無疑義。
⒍又本案懲罰評議會之召開，除了請當事人到場進行陳述， 並請單位主官(管)即連長和士官督導長到場向委員進行陳 述，又委員在投票前之論述目的，是在進行充分之委員討
論，論述中皆源自於原告違失行為事實，另參考原告及單 位主官(管)所述，就爭點提出看法意見，而在最後得出高 度屬人性價值判斷，並依據懲罰法完成投票等程序。此外 ，每位委員之價值判斷皆係獨立，在聆聽過懲罰評議會之 各方論述後所做成，未受任何干涉，符合懲罰法之程序規 定。
⒎頁碼未連續部分，對原告實施之查證報告書頁碼並非設定 為word自動編碼，而是由調查人員逐頁手動編頁碼，因調 查人員漏未更新頁碼，第1、2、3頁後未予更新為4、5頁 ， 所以才呈現第1、2、3、3、3頁。題號未連續部分，對 原告實施之查證報告書中問題二十、貴連如何實施夜 間 人員查鋪？次頁仍為問題二十、你是否知悉你的行為 已 涉犯陸海空軍懲罰法第15條…之違失行為？經查係調查人 員誤植，將第二十一題誤載為第二十題，所以才有二題二 十題。時間點差異部分，對原告實施之查證報告書中，問 題一、現在時間為111年5月5日6時30分，地點為監察官辦 公室，你目前身心及意識狀況是否良好，願意接受訪談？ 原告在同一份報告最後一頁撰寫日期為111年5月4日8時17 分，此部分應係原告寫錯。蓋因在原告手寫日期之同一頁 面上印有印表機浮水印，上面明確載明列印日期為22-05-