臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
110年度訴字第1097號
112年8月24日辯論終結
原 告 王學孟
訴訟代理人 吳淑靜 律師
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 鍾樹明（司令）住同上
訴訟代理人 蔡孟學
謝承哲
謝文健
上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國110年7月21日
110年決字第144號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人原為徐衍璞，訴訟進行中變更為鍾樹明，茲 據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷2第37頁） ，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠原告原為陸軍第八軍團指揮部（下稱八軍團）所屬陸軍步兵 第一一七旅步兵第一營兵器連三等士官長副排長，因前任職 陸軍澎湖防衛指揮部（下稱澎防部）所屬機械化步兵營營部 及營部連期間，於民國109年5月9日凌晨1時50分休假時，騎 乘車牌號碼788-HJN機車，未戴安全帽，經警攔查並要求實 施酒測，原告拒絕酒測，遭員警舉發後，由交通部公路總局 高雄區監理所（下稱高雄監理所）以原告違反道路交通管理 處罰條例（下稱道交處罰條例）第35條第4項第1款規定，以 109年5月12日裁字第84-T70230545號裁決書（下稱原裁決書 ）裁罰原告新臺幣（下同）18萬元並吊銷駕駛執照，並命應 參加道路交通安全講習。惟高雄監理所嗣以原裁決書處罰主 文有誤，於109年8月14日開立裁字第84-T70230545號裁決書 （下稱後裁決書，本院卷1第311頁）更正原告違規事實為「 拒絕酒測」，違反第35條第4項第2款規定。 ㈡原告上開違規行為，經澎防部審酌原告身為資深士官長，於 深夜違反交通規則，率爾拒絕臨檢盤查與酒測，對於本件肇 生危安事件，隱匿案情，且未依規定向該管回報，欺瞞隱匿
，惡性情節重大，以109年8月21日陸澎防人字第1090004748 號令(下稱前懲罰令），核予大過1次懲罰。惟該懲罰令事實 有誤，遂以109年9月4日陸澎防人字第1090005053號令（下 稱系爭懲罰令）予以更正，仍核予大過1次懲罰。原告旋於1 09年10月16日經調任陸軍機械化步兵第三三三旅聯合兵種第 二營機械化步兵第一連，復於110年1月1日調任系爭職務。 ㈢之後，原告109年度考績經澎防部評列為丙上(下稱系爭考績 處分)，八軍團依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條 例）第15條第1項第5款規定，於110年1月26日召開不適服現 役人事評審會(下稱第1次人評會)，決議考核原告不適服現 役，由八軍團以110年2月3日陸八軍人字第1100013461號令 通知原告考核評鑑結果。原告不服，申請再審議，八軍團於 110年2月19日召開不適服現役再審議人事評審會(下稱第2次 人評會)，仍決議考核評鑑原告不適服現役，由八軍團以110 年2月23日陸八軍人字第1100019035號令通知原告上開考核 評鑑結果。上開考評評鑑結果經層報被告後，被告即以110 年3月15日國陸人勤字第11000370071號令(下稱原處分)，核 定原告不適服現役退伍，自110年4月1日零時生效。原告不 服原處分及前懲罰令，提起訴願，訴願結果原處分遭決定駁 回，系爭懲罰令遭不受理駁回，原告遂就原處分及遭訴願駁 回部分提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠系爭懲罰令及系爭考績處分之送達合法性顯有疑義： 1.有關系爭懲罰令對原告第2次為記大過處分，被告無法提出 送達證書正本，顯見系爭懲罰令確實未送達予原告，蓋如此 重要之懲處令文，如已合法送達原告，實無可能無法提出其 送達證書正本，此顯與常情不符。至被告雖有提出系爭懲罰 令送達證書之影本(原證24，截錄自被告之證5)，然該送達 證書影本中有關原告之簽名，其中「學」字下方的「子」中 間一畫，往右上方勾起(以黃色螢光筆圈起來)，此非屬原告 慣用之寫法，原告從無此種寫法，此可比對被告當庭提出第 1次記大過處分之送達證書上原告之簽名(原證25，此確屬原 告之簽名)，「學」字下方的「子」並沒有往右上方勾起之 情形，且影本本身極易遭人偽造，是自不得僅以影本認定已 有合法送達之情形。
2.被告雖就系爭考績處分當庭提出其送達證書正本，然其上所 載之令文文號係：「109年12月31日陸澎防人字第109002124 8號」(原證26，此為被告當庭提出者)，與被告於訴願程序 中提出原告之系爭考績處分文號為：「110年1月7日陸澎防 人字第1100000413號」(見訴願卷第27至29頁)，二者文號顯
然不同，是被告提出之原證24送達證書，恐非原告系爭考績 處分之送達證書。原告亦曾於111年1月20日向原委任律師陳 佳鴻律師表示未曾收過考績丙上之令文(原證27)，可見原告 陳稱其未曾收到系爭考績處分之令文，應屬可信。又被告當 庭提出之原證26：考績丙上送達證書上之簽名，以肉眼比對 被告當庭提出第1次記大過處分之送達證書上原告之簽名， 前、後二者簽名之字體、轉折及細部勾勒均有所不同，尤其 其中「王」字及「孟」字下方的「皿」，前者寫法與原告後 者之慣用寫法均有明顯不同，顯見原證26之送達證書並非原 告所簽名，是系爭考績處分確實並未送達於原告。 3.原告確實未曾收到系爭懲罰令之處分，而原告於閱卷後發現 訴願卷中原告之110年3月31日訴願理由書後附之證物，遭人 故意夾入「陸軍澎湖防衛指揮部109年9月4陸澎防人字第109 0005053號」之令文（即系爭懲罰令之令文，見訴願卷第15 至16頁），此觀原告當時委任陳佳鴻律師代為提出之110年3 月31日訴願理由書所載之「訴願請求事項」欄及「證物名稱 及件數」欄，均未記載系爭懲罰令之令文，即可明悉（見訴 願卷第2、11頁），且原告亦可當庭提出陳佳鴻律師當時留 存之「訴願理由書」及其所附證物之完整書狀供比對驗證， 可見本件系爭懲罰令之送達情形，實有極大之疑義。 ㈡八軍團110年2月23日原考評性質上係屬觀念通知，在未經被 告核定退伍前，尚未對外直接發生法律上之效果，即非屬行 政處分，原告尚難逕行對原考評提起訴願。且原告亦因信賴 八軍團於原考評有關救濟教示之記載：需俟收受退伍命令次 日起30日內，依訴願法提起訴願。因而俟收受被告之退伍處 分後，始提起訴願，而被告主張原告迄未對原考評提起訴願 ，該行政處分效力繼續存在，本院不得就原處分為實體審究 ，顯然違反誠信原則、信賴保護原則。
㈢有關系爭懲罰令及系爭考績處分：
1.被告之所以以原告109年度考績丙上將原告移送人評會決議 不適服現役，無非係因原告於109年間涉嫌「拒絕臨檢盤查 與酒測，隱匿未報」，因此對原告記一次大過，原告109年 度考績因而遭評為丙上，進而依強化國軍志願役軍官士官及 士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第4條第3項規定， 移送人評會，且綜觀人評會及再審議人評會會議記錄，決議 原告不適服現役之理由均提及原告拒絕酒測並隱匿未報。因 此，有關上開系爭懲罰令及系爭考績處分之合法性，均為不 適服現役決議之實質內涵，均應受司法審查。
2.澎防部以原告違反交通規則，率爾拒絕臨檢盤查與酒測，並 隱匿案情為由，對原告記第1次大過，嗣澎防部又於109年9
月4日以1090005053號令註銷第1次大過，並以系爭懲罰令重 新對原告記大過1次，惟原告並未收到系爭懲罰令。而被告 雖提出系爭懲罰令（第2次大過令文）之送達證書，然原告 當初提起訴願時，亦僅針對更正前懲罰令（第1次大過令文 ）及退伍處分提起訴願，而未就第2次大過之令文提起訴願 ，故原告否認被告提出送達證書之形式上真正。且第2次大 過之處分既未合法送達，尚未對原告生效，其據此將原告考 績評為丙上，自非適法，原告因此經人評會決議其不適服現 役退伍，亦不合法。
3.原告係因拒絕酒測而經警方開處罰單，並無拒絕盤查，其所 違反者為道交處罰條例第35條第4項第2款規定，而高雄監理 所澎湖監理站亦於109年8月14日以高監澎站字第1090187313 號函更正系爭交通裁罰處分主文。因此，無論是更正前懲罰 令及系爭懲罰令（第1次大過及第2次大過之處分），其中以 原告「拒絕臨檢盤查」為由加以懲處，自有違誤。 4.原告未曾收到系爭考績處分，是系爭考績處分對原告尚未生 效，八軍團自不得據此召開人評會決議原告不適服現役，被 告亦不得命原告退伍，是原處分自屬違法，應予撤銷。 ㈣原處分部分：
1.依考評具體作法第6條第1項規定，人評會應就原告於「考評 前1年內個人平日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」 、「受懲罰或事實發生所生影響」及「其他佐證事項」等事 項，進行公平、公正之考評，是人評會就其中「任務賦予及 工作態度」部分，應審酌原告自任職以來全 部過往之服役 單位、績等、獎懲、專長等，不能僅僅審酌原告於系爭考績 處分及109年拒絕酒測之事件而已，否則 即有違反比例原則 ，且基於不完全之資訊而為判斷，自屬違法。原告自92年8 月19日任官起，迄至110年4月1日退伍為止，除94年、98年 間各記過1次、97年申誡1次、102年間申誡2次（以上均已功 過相抵），及109年5月9日因拒絕酒測而記大過1次外，大多 數考績均為甲上或甲等，榮獲記功高達12次、記大功1次， 嘉獎23次，且獲頒多次獎金、獎章，原告從軍以來，亦用心 學習，陸續接受英語及戰鬥訓練等教育訓練，並具有迫擊砲 領導士（120砲）之專長。是原告平日工作堪稱認真負責， 積極上進，努力學習。然而綜觀本件人評會及再審議人評會 會議記錄記載之「綜合考評」部分，與會委員主要均僅著重 於系爭考績處分之工作表現及109年拒絕酒測之事件，因而 認為應予以原告不適服現役。又觀人評會及再審議人評會委 員審酌之資料中，僅提供原告自104-109年之考績紀錄，及1 05-109年之獎懲紀錄，而就原告自92-103年之考績、自92-1
04年之獎懲紀錄，均付之闕如，亦未檢附原告之專長及獲獎 紀錄，顯見人評會及再審議人評會委員均未能就原告歷來服 役之整體狀況為完整、正確之判斷，難以如實考評原告是否 已達「不適服現役」之程度，是其決議原告不適服現役退伍 ，自有違反比例原則，且係出於不完全資訊而為判斷，顯有 恣意濫用判斷之違法。
2.至原考評稱原告為連隊嗜酒人員，心思不在部隊上，未發揮 身為領導幹部之職責，於操演時分心於其他事務，未考量具 危安因素，可見其不負責任的工作態度云云，原考評之所以 為上開認定，主要係受原告先前任職單位澎防部之連長證詞 影響，然該連長剛到任不久，與原告僅共事1個多月，其對 原告長期以來之表現並不了解，亦未能親自到場觀察原告於 外（離）島反登陸作戰操演擔任安全軍官之工作表現，其主 要係聽聞澎防部其他少數不喜歡原告之幹部之轉述，連長證 詞實有偏頗之虞，與事實不符，實不足盡信。且原告於拒絕 酒測之事件發生後，於109年5月20日、109年7月30日各獲頒 獎金1次，人評會會議中亦有長官肯定原告表現優良，建議 原告能續留。然而人評會委員未能中肯、公正、客觀的評斷 原告於過犯後之表現，是其逕為決議原告不適服現役，自有 基於不正確之事實而有恣意濫用判斷之違法。
3.原告主要係違反道交處罰條例第35條第4項規定，其情節尚 稱輕微，亦已遭記大過之處分，受到嚴重懲處及教訓，原告 於犯後亦因工作表現良好而經獲頒獎金2次，並經多位長官 肯定，是被告對原告為調職或降職處分，顯已可達其懲處目 的，實無須以最嚴厲之方法，命原告不適服現役退伍，剝奪 原告服公職之權利，被告所為顯已違反比例原則中之必要性 原則。再者，原告任職國軍已近17年餘，剩下2年多即可申 請退伍並請領終身俸，原告將最精華之青春年歲奉獻給國軍 ，最後卻僅因一時過犯而遭勒令退伍，剝奪原告之服公職及 領取終身俸之權利，被告使用之懲處方法顯然過重，且對原 告所造成之損害甚鉅，與被告欲達成懲處目的之利益間，顯 失均衡，原處分顯然違反比例原則之衡量性原則，自非適法 ，應予撤銷。
㈤聲明：訴願決定關於駁回部分及原處分（即被告110年3月15 日國陸人勤字第11000370071號令）均撤銷。四、被告答辯及聲明：
㈠原告應就原考評提起行政救濟：原處分係因八軍團110年2月2 3日原考評通知考評原告不適服現役，被告遂應八軍團呈請 辦理核定原告退伍，而該人事評審會決議原告「服現役與否 」，核其性質係「對於公務員權益有重大影響之處分」，司
法院釋字第785號解釋既係合憲解釋，身為軍職公務員之原 告自得依法提起訴願，惟原告迄今未對八軍團110年2月23日 原考評提起訴願，該行政處分亦未具無效事由而當然無效， 則該行政處分在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效 力繼續存在，則依最高行政法院106年度判字第105號判決見 解，法院審理時應不得就八軍團110年2月23日原考評再為實 體審究。原告主張原考評未教示救濟條款，則依行政程序法 第98條第3項規定，於處分書送達後一年内均得聲明不服， 惟原告自始未針對該令文提出訴願，其救濟程序顯有違誤。 ㈡原處分認事用法並無違誤：
1.原告因酒後騎乘機車未戴安全帽遭警攔檢，遭派出所警員攔 檢，上前發覺原告身上散發酒味，要求其接受吐氣酒精濃度 測試，原告辯稱係用餐時遭鄰桌客人潑灑所致，堅決拒絕實 施吐氣酒精濃度測試，查道交處罰條例並未規定「臨檢盤查 」之定義，依一般社會通念認為，酒測應屬臨檢盤查之其中 一種態樣，故澎防部無論第1次大過或第2次大過處分之事由 ，並無違誤。
2.原告訴稱未曾收到系爭懲罰令（第2次大過之處分），系爭 懲罰令對原告尚未生效，惟澎防部業於109年9月7日送達上 開處分(如被證5送達證書），縱未送達，原告自始未提起確 認行政處分無效訴訟，依前開最高行政法院判決意旨，行政 處分除具有無效之事由而當然無效外，在未經撤銷、廢止或 因其他事由失效前，其效力繼續存在，故就原告不適服現役 退伍處分提起之行政救濟事件，因據以核定原告考績丙上屬 另一行政處分，尚非該原告不適服現役退伍處分之行政救濟 事件中行政法院所要審查之行政處分，本於行政處分之構成 要件效力，行政法院對該作為構成要件之行政處分應予尊重 。
3.系爭考績處分乃由八軍團副指揮官於110年1年26日召集適當 階級及專業人員共6員（男性4員、女性2員）召開原告不適 服現役評議會，並通知原告到場陳述及申辯，經與會人員討 論及審酌違失情節，續以投票方式決議懲處種類，復交八軍 團指揮官核定，再於110年2月3日將考評結果以書面送達通 知原告，原告不服向國防部提出再審議，八軍團後由副指揮 官何建順少將於110年2年19日召集適當階級及專業人員共6 員（男性4員、女性2員）召開原告不適服現役再審議評議會 ，並通知原告到場陳述及申辯，經與會人員討論及審酌違失 情節，續以投票方式決議懲處種類，復交八軍團指揮官傅正 誠中將核定，並於2月24日將考評結果以書面送達通知原告 ，前述程序與服役條例暨其施行細則之規定相符。
4.原告身為資深領導幹部，本應為單位弟兄之表率，且明知部 隊已利用離營宣教及軍紀教育時機，多次宣導拒絕酒測相關 罰則規定，卻無法以身作則，心存僥倖，漠視法令及平日宣 教，事後處理方式消極，企圖隱匿，於澎防部任職操演結束 ，未發揮領導幹部職責，指揮各砲班實施場地撤收復原工作 ，擔任值星交付任務，需時時提醒，任務完成回報效果不佳 ，對所屬反映問題未積極處理，調任三三三旅及一一七旅後 ，雖有稍稍發揮資深幹部職能，惟無特殊表現，無法補正功 過不足，業經人評會委員依考評具體作法第6點第1款規定評 鑑原告不適服現役，並呈報國防部，國防部遂以原處分核定 其不適服現役退伍，尚無原告所稱基於錯誤事實、未詳實考 核及違反比例原則情事。
㈢八軍團依「考評具體作法」之規定就原告平日生活考核、任 務賦予、工作態度等項實施綜合考評，屬判斷餘地，法院原 則上應予尊重：
1.查八軍團召開原告不適服現役人評會，係對原告109年度考 績經評列為丙上而須考評其是否不適服現役而召開，則依考 評具體作法第3點第2款規定可知，關於考評具體作法第6點 第1款第1目所指「考評前1年内個人平日生活考核」，應以 原告就109年度全年期間為據（鈞院109年度訴字第20號判決 意旨參照），方為適法之解釋，以符合現行法規，又原告之 獎懲、績等為單位就其平日生活表現之考核，八軍團於會議 資料中關於原告之考績及獎懲已提供對原告有利之104至109 年考績，及105至109年之獎懲紀錄，俾使與會委員能更完整 審酌原告之平日生活表現，以決定原告是否續服現役；另原 告舉鈞院109年度訴字第375號判決主張應考評任職以來全部 過往之服役單位、績等、獎懲及專長等，與上開考評具體作 法規定不合，自難憑採，該案係一次受記大過兩次處分，與 本案原告年度考績評列丙上狀況不同，且該判決見解尚有適 用法規不當疑義，被告機關已向最高行政法院提起上訴。 2.又行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，承 認其就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密 度之審查，原則上法院不可以自己之判斷代替人評會之判斷 ，只有在判斷有恣意濫用及其他違法情事，如行政機關之判 斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全之資訊；法律概念涉 及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；對法律概念之解釋有 無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範；行政機關之判 斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反法定之正當程序 等例外情形時，始予以撤銷或變更（最高行政法院108年度 判字第78號判決意旨參照）。本件不適服現役，於實體上並
無本於錯誤事實，亦未出於與本案事實無關之考量，人評會 關於原告在為違失行為後，就其整體人力素質上顯現不適服 現役之判斷，並未出於恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一 般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則等情事，且人 評會的組織、判斷程序亦與法無違。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄之事實，有原處分（見本院卷1第55至60 頁）、訴願決定書（見本院卷1第61至70頁）、原告個人電 子兵籍資料1份（見本院卷1第25至41頁）、更正前懲罰令（ 見本院卷1第43至47頁）、八軍團110年1月22日陸八軍人字 第1100008644號開會通知單及110年2月3日陸八軍人字第110 0013461號令各1份（見本院卷1第49至51頁）、八軍團110年 2月18日陸八軍人字第1100016765號開會通知單1份（見本院 卷1第53頁）、澎防部原告案件調查報告書（見本院卷1第13 1至136頁）、澎防部案件調查洽談紀要（見本院卷1第137至 140頁）、高雄監理所違反道路交通管理事件裁決書(裁字第 84-T70230545號裁決書，見本院卷1第141頁）、更正重發之 系爭懲罰令（見本院卷1第145至152頁）、八軍團110年2月3 日陸八軍人字第1100013461號令及110年2月23日陸八軍人字 第1100019035號令核定原告不適服現役(再審議)處分及會議 紀錄（見本院卷1第153至194頁）、八軍團110年1月26日召 開原告不適服現役人評會委員編組（見本院卷1第233至237 頁）、八軍團部110年2月19日召開原告不適服現役再審議人 評會委員編組（見本院卷1第239至242頁）、警方舉發違規 事件通知單、高雄監理所澎湖監理站109年8月14日函1份（ 見本院卷1第309至311頁）、被告當庭提出之第1次記大過處 分之送達證書1份（見本院卷1第433頁）、被告當庭提出之 考績丙上送達證書1份（見本院卷1第435頁）、原告與陳佳 鴻律師LINE訊息的截圖2紙（見本院卷1第437至438頁）、原 告丙上考績通知書（見原處分可閱卷第28頁）等資料影本， 附卷可稽，為可確認之事實。爰就原處分核定原告不適服現 役退伍，是否適法有據？判斷如下。
六、本院之判斷：
㈠㈠本件應適用之法令：
1.陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法）第13條規定：「士官懲罰之 種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五 、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第 15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之 法令。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過
。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過 3次者，軍官、士官撤職……」第30條規定：「（第1項）權責 長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……（ 第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、 罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關 （構）、部隊或學校召開評議會決議之。……
（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲 罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救 濟方法、期間及其受理機關。」第32條第1項、第6項規定： 「（第1項）被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級 申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服 ，得依法提起訴願、行政訴訟。（第6項）本法有關文書之 送達，應依行政程序法規定辦理。」
2.陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第1條第1項規 定：「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例 行之。」第2條第1項第1款規定：「本條例考績區分如下： 一、年終考績：於每年年終辦理其當年1月至12月連續任職 期間之考績。」第4條規定：「考績項目分思想、品德、才 能、學識、績效、體格等6項。」第6條規定：「考績績等， 區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等 、丁等九等。」第8條規定：「年終考績、另予考績考列乙 上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以 調職察看或辦理退伍。」考績條例施行細則第4條規定：「 考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上 ：一、考績之思想、品德或績效分項，任一項評列乙等以下 者。……」第8條規定：「本條例第八條第一項所定考績績等 丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役 等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前， 應給予當事人陳述意見之機會。」
3.陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備 軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年 度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事 評審會考核不適服現役者。」
4.綜合上開規定，現役士官受記大過一次之懲罰未滿一年者， 即可影響其晉任及考績評列之績等，對軍人服公職權造成不 利影響；而對於年度考績丙上以下之士官無法領得當年度考 績獎金，影響其財產權，且後續會由人評會考核其是否不適 服現役及是否命令退伍，影響軍人服公職權。上開規定似未 明確規定記大過1次及考績丙上可以依法提起訴願、行政訴 訟，但參照108年公布的釋字第785號解釋意旨，應該認為軍
人受記大過1次之處分、年度考績丙上者，均屬行政處分而 得以提起訴願及行政訴訟。是以軍人受記大過1次懲罰若未 經合法送達，致未能提起救濟，將進而影響其晉任及考績評 列之績等後續會由人評會考核其是否不適服現役及是否命令 退伍，顯然影響軍人服公職權。因此，於後續不適服現役及 退伍處分之訴訟中，行政法院自應一併審查為該不適服現役 及退伍處分基礎之記大過1次決定之合法性，如此方得落實 對受處分人訴訟權之保障。
㈡服役條例第15條第1項第5款所稱「不適服現役」，屬於不確 定法律概念，其人評會所為判斷，具有高度屬人性，行政法 院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，採取較低之 審查密度。惟基於法治國原則下，憲法第16條對訴訟權的保 障，如有判斷程序違背法令、判斷所根據之事實認定有誤、 判斷恣意或怠惰等違法情事，包括：(1)行政機關所為之判 斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概 念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念 之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4) 行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5) 行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不 當聯結的禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當 程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷 之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵 守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第38 2號、第462號、第553號解釋理由參照)。因此，關於不適服 現役之判斷，若有基於錯誤的事實認定，行政法院自得認原 處分違法而應予撤銷。
㈢道交處罰條例第35條第4項規定：「汽機車駕駛人有下列各款 情形之一者，處新臺幣18萬元罰鍰，並當場移置保管該汽機 車、吊銷其駕駛執照及施以道路交通安全講習；……：一、駕 駛汽機車行經警察機關設有告示執行第1項測試檢定之處所 ，不依指示停車接受稽查。二、拒絕接受第1項測試之檢定 。」即第1款以不依指示停車接受稽查為違規構成要件，第2 款以拒絕接受第1款測試之檢定為違規構成要件，違規態樣 不同。
㈣經查：
1.原告任職澎防部所屬單位期間，於109年5月9日凌晨1時50分 休假時，騎乘機車未戴安全帽，經警攔查並要求實施酒測， 原告拒絕酒測，遭員警舉發後，由高雄區監理所以原告違反 道交處罰條例第35條第4項第1款規定予以裁罰，嗣高雄區監 理更正為依同條項第2款裁罰。經澎防部以原告身為資深士
官長，於深夜違反交通規則，且未依規定向該管回報，欺瞞 隱匿，惡性情節重大，於109年8月21日以前懲罰令核予原告 大過1次懲罰，後因懲處事由欠明確，於109年9月4日更正懲 處事實，仍以系爭懲罰令核予大過1次懲罰，澎防部於109年 12月評列核定原告109年度考績為丙上。續由八軍團於110年 1月26日召開不適服現役人事評審會及110年2月19日再審議 人事評會（見本院卷2第6頁筆錄），評鑑原告不適服現役後 ，經被告原處分核定原告不適服現役退伍，並自110年4月1 日生效。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴 訟。原告主張其就系爭懲罰令更正之前懲罰令提起訴願， 遭不受理駁回，並非就系爭懲罰令提起訴願，且系爭懲罰令 及考績丙上，原告均未受合法送達，故未能提起救濟，若屬 實，自影響原告權益（適服現役服公職）及原處分之合法性 。
2.原告於109年5月9日凌晨違反道交處罰條例，經高雄監理所 以原告不依指示停車接受稽查，違反第35條第4項第1款規定 裁罰（見本院卷1第141頁），嗣高雄監理所澎湖監理站109 年8月14日高監澎站第1090187313號函（見本院卷1第311頁 ）通知原告，略稱：原裁決書誤植入案條款，處罰主文有誤 ，爰予以更正如後裁決書所示（即違反同條項第2項拒絕酒 測規定）。澎防部調查時，原告陳稱：「我沒有闖越臨檢站 ，是警方從後面追上取締我未戴安全帽……警方從後面追上我 ，我馬上就停車配合稽查，我只是單純拒絕酒測。（見本院 卷1第136頁）」等語，而當時在場處理的楊姓員警於澎防部 調查人員訪談時表示：「「當時我確定是他未戴安全帽遭我 們攔檢，並非拒絕停車接受稽查……」「……就當時舉發肇案人 （即原告）的情形是不符合該條（道交處罰條例第35條第4 項第1款）之要件。」（見本院卷1第139、140頁澎防部109 年8月13日調查洽談紀要筆錄）。依上述可知，原告並無道 交處罰條例第35條第4項第1款不依指示停車接受稽查（拒絕 臨檢盤查）之違規行為。詎系爭懲罰令懲罰事由記載：原告 於109年5月9日凌晨1時50分休假期間，騎乘機車，未戴安全 帽，經警員攔查並要求實施酒測，原告拒絕酒測，而遭依違 反交通管理處罰條例規定，裁罰18萬元，澎防部審酌原告身 為資深士官長，於深夜違反交通規則，「率爾拒絕臨檢盤查 與酒測」，對於本件肇生危安事件，隱匿案情，且未依規定 向該管回報，欺瞞隱匿，惡性情節重大等語。惟澎防部依其 職權調查足以知悉原告並無拒絕臨檢盤查之違規行為，却將 「率爾拒絕臨檢盤查」作為懲罰原告的事由，系爭懲罰令認 定原告違規的事實顯然基於錯誤之事實認定或不完全之資訊
，即有違誤。
3.依前揭考績條例規定，考績項目分思想、品德、才能、學識 、績效、體格等6項；考績之思想、品德或績效分項，任一 項評列乙等以下者，其考績績等不得評列乙上以上。準此， 考績之思想、品德或績效分項，任一項評列乙等以下者，其 考績為丙上以下，而考績績等丙上以下者，應經人事評審會 綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或 辦理退伍。原告因系爭懲罰令記一大過，原告109年考績評 鑑項目思想甲等、品德丙上、才能甲等、學識甲等、績效乙 上、體格合格，審核績等為丙上（見訴願可閱覽卷第19頁） ，足見原告因上開違反道交處罰條例行為記一大過懲罰，影 響品德評鑑績等而為丙上。被告亦陳述八軍團召開原告不適 服現役人事評審會係針對原告109年度考績評列為丙上所為 。易言之，若原告109年度考績不是丙上，不可能啟動原告 不適服現役之人評會，作成對原告不利之不適服現役之處分 ，考績丙上之適法性攸關原告服公職（現役）權益。而澎防 部據以作成系爭懲罰令記一大過之基礎事實錯誤，已如前述 ，據此錯誤之事實作成考績丙上之基礎事實即有錯誤。故八 軍團以原告經澎防部核予「大過乙次」處分，109年度考績 評定「丙上」，本案經查證屬實，據以召開不適服現役人事 評審會及再審議人事評會，人評會評鑑核定原告不適服現役 退伍此部分事實，即有錯誤，則原處分關於原告不適服現役 考評判斷基於出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，應予撤 銷。
4.關於系爭懲罰令及考績丙上之送達：
⑴查澎防部於109年8月21日作成前懲罰令之後，於同年9月4 日以懲處事由欠明確，於更正後，重發給原告系爭懲罰令 ，系爭懲罰令說明欄載當事人如不服，得於收受系爭懲罰 令之次日起30日內依規定申訴（見訴願可供閱覽卷第13至 16頁）；復以110年1月7日陸澎防人字第1100000413號令 通知原告109年審核績等考績「丙上」，其說明載明如不 服考績處分，得於收受考績處分之次日起30日內提起訴願 ，澎防部自應依法送達始對原告發生效力，並符程序。惟 原告否認收到系爭懲罰令及考績丙上處分之通知，被告應 就其依法送達原告之積極事實負舉證責任。按公文書應提 出其原本或經認證之繕本或影本，法院得命提出文書之原 本，不從命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷 定該文書繕本或影本之證據力（行政訴訟法第176條準用 民事訴訟法第352條、第353條規定），先予敘明。 ⑵關於系爭懲罰令之送達：被告訴訟代理人表示「第2次記大
過（即系爭懲罰令）的送達證書沒有找到正本，只有影本 ……」（見本院卷1第372頁）；證人張曉萍證稱：「當天是 先去找連隊值星官問原告是否在營，並請通知原告到營辦 公室來找證人簽收懲處令，簽收完後再送給澎防部的承辦 人呂美宜中校，我當天確實有拿給原告簽收，因為時間隔 太久了，所以我不確定當天有沒有其他人在場。」等語， 原告對證人證言表示：「請問證人，營辦室那麼多人，是 否有人當時有在現場或是有錄影機可證明當時證人確實有 將系爭懲處令交給我簽收。」原告訴訟代理人表示意見如 下：「因為被告機關的公文送達流程通常都會便宜行事， 所以有可能會是證人自己簽完公文之後就放著，所以證人 本身就此系爭懲處令有涉犯偽造文書罪嫌之可能，原告認 為證人所述不實在。」（見本院卷2第46、47頁）查證人 張曉萍負責送達，原告為受送達之人，且表示沒有收到， 證人張曉萍對於是否送達具有利害關係，原告訴訟代理人 之意見並非無據，是以張曉萍證言之證據力極低。況依證 人證言無法證明原告收到系爭懲罰令，且被告未能提出送 達證明正本。是被告無法證明系爭懲罰令依法送達原告。 ⑶關於考績丙上之送達：查澎防部係以110年1月7日陸澎防人 字第1100000413號令核定原告109年度考績丙上（見訴願