最高法院民事判決
112年度台上字第1822號
上 訴 人 鍾漢正
訴訟代理人 郭瓔滿律師
孫浩偉律師
被 上訴 人 鍾榮發
訴訟代理人 蔡文燦律師
被 上訴 人 鍾金富
鍾金印
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月
3日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第368號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：伊之祖父即訴外人鍾樹欉於民國100年9月 14日死亡，由伊、訴外人鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍 （上4人合稱鍾漢建等4人）、被上訴人、訴外人鍾金裕、陳 鍾美女、鍾美珠、鍾美雪（後3人合稱陳鍾美女等3人）及祖 母鍾烟繼承。鍾烟以其對鍾樹欉有夫妻剩餘財產差額分配請 求權，訴請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於103年3月 21日以101年度重家訴字第13號判命伊及鍾漢建等4人、鍾金 裕及被上訴人鍾金印（合稱鍾漢正等7人）連帶給付新臺幣 （下同）5,960萬4,000元本息，並為假執行宣告（下稱前案 及系爭假執行判決）。鍾烟持該假執行判決供擔保後，聲請 同院103年度司執字第49112號對伊為強制執行，伊乃反供擔 保5,960萬4,000元（下稱系爭擔保金），聲請免為假執行， 並提起上訴。嗣鍾烟於第二審程序中之103年7月23日死亡， 由被上訴人鍾榮發、鍾金富（合稱鍾榮發等2人）及陳鍾美 女等3人（與鍾榮發等2人合稱鍾榮發等5人）承受訴訟，經 原法院以103年度重家上字第31號判決廢棄第一審命鍾漢正 等7人給付之判決（含系爭假執行判決），駁回鍾榮發等5人 第一審之訴及假執行之聲請。前開假執行之本案判決既經廢 棄，伊自得請求鍾烟之繼承人即被上訴人連帶賠償伊自103 年5月23日提存系爭擔保金之日起，至106年12月20日取回日 止，按週年利率5%計算之利息損害1,067萬9,730元等情。爰 依民事訴訟法第395條第2項、民法第1153條第1項、第273條 第1項規定，求為命被上訴人如數連帶給付，並加計法定遲 延利息之判決。
二、被上訴人則以：鍾烟執系爭假執行判決聲請強制執行時，對 上訴人確有債權存在，僅因鍾烟死亡，致鍾漢正等7人之債 務與繼承鍾煙之債權因混同而消滅；縱上訴人得請求賠償， 其請求權亦罹於消滅時效；伊亦得以繼承鍾烟對鍾樹欉之夫 妻剩餘財產差額債權予以抵銷等語，資為抗辯。三、原審以：鍾樹欉、鍾烟為上訴人之祖父母、被上訴人之父母 ，鍾樹欉死亡後，鍾烟以前案主張對鍾樹欉有夫妻剩餘財產 差額分配請求權為由，請求鍾樹欉之繼承人、代位繼承人即 鍾漢正等7人連帶給付5,960萬4,000元本息，並持系爭假執 行判決聲請強制執行，經上訴人提存系爭擔保金免為假執行 ，並提起第二審上訴，嗣鍾烟於第二審程序中之103年7月23 日死亡，由鍾榮發等5人承受訴訟，並經前案第二審判決廢 棄第一審判決關於命鍾漢正等7人給付之判決（含系爭假執 行判決），駁回鍾榮發等5人第一審之訴，於106年12月27日 確定，上訴人並於同年月20日領回系爭擔保金，為兩造所不 爭，並有民事判決等可稽。按民事訴訟法第395條第2項規定 ，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 解釋上不包括「原告對被告確定有債權存在」之情形在內。 前案第二審判決認定鍾烟對鍾樹欉之其他繼承人有夫妻剩餘 財產差額分配債權存在，鍾烟死亡後，鍾樹欉之其他繼承人 又繼承取得鍾烟之是項債權，並因債權債務混同而消滅，而 為鍾榮發等5人該部分敗訴之判決。鍾烟對上訴人確有債權 存在，其執系爭假執行判決對上訴人為強制執行，即屬正當 ，不因嗣後經第二審法院廢棄而異，上訴人雖因供擔保免為 假執行而受有損害，仍無上開條文之適用。綜上，上訴人依 民事訴訟法第395條第2項、民法第1153條第1項、第273條第 1項規定，請求被上訴人連帶給付1,067萬9,730元本息，為 無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決， 駁回其上訴。
四、按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更假執行之 本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償之 。蓋原告以宣告假執行之本案判決為執行名義，聲請法院對 被告實施強制執行，該本案判決如經廢棄或變更，其假執行 之宣告即失其效力，被告因免受假執行預供擔保所受之損害 ，既係由於不當之執行所致，自應由原告負責賠償。惟倘被 告供擔保免為假執行後，上級法院雖肯認原告於實施假執行 時之實體上請求權存在，但因情事變更，其起訴目的已達， 或因混同致原告之債權消滅，而廢棄或變更宣告假執行之本
案判決時，既難謂原告為不當執行，自無民事訴訟法第395 條第2項規定之適用。查前案第一審法院判決後，第二審法 院雖以鍾烟於鍾樹欉死亡後，對鍾樹欉之其他繼承人即兩造 有夫妻剩餘財產差額之債權存在，鍾烟死亡後，其繼承人亦 為兩造，鍾榮發等5人因繼承取得鍾烟之夫妻剩餘財產差額 分配債權，因債權債務混同而消滅為由，廢棄第一審命鍾漢 正等7人連帶給付部分，惟已認定鍾烟對上訴人之實體上請 求權存在，依上說明，難謂鍾烟持系爭假執行判決對上訴人 為強制執行係不當執行，上訴人不得依民事訴訟法第395條 第2項規定，請求賠償因免受假執行預供擔保所受之損害。 原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴論旨，指摘 原判決不當，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 黃 明 發
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 112 年 9 月 15 日