最高法院刑事裁定
112年度台抗字第1242號
抗 告 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦
抗 告 人
即 受刑 人 湯盛如
選任辯護人 林俊儒律師
上列抗告人等因受刑人違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國112年7月21日駁回檢察官聲請免其刑之
執行之裁定（112年度聲保字第892號），提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件檢察官聲請意旨略以：抗告人即受刑人湯盛如因違反組 織犯罪防制條例等罪案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度 原重訴字第2號判處有期徒刑2年10月（下稱本案宣告刑）， 並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年確定；上開 強制工作經一部執行後，因無繼續執行必要，經原審法院以 110年度聲字第2591號裁定免予繼續執行；且司法院釋字第8 12號解釋（下稱812號解釋）做成後，為免受刑人受雙重執 行之不利處分，爰依修正前刑法第98條規定，聲請免其刑之 執行等語（詳如原裁定理由一所載）。
二、原裁定駁回檢察官之聲請，略以：
㈠受刑人於民國106年4月11日前加入以實施詐術為手段，具有 持續性及牟利性之結構性組織之跨國電信詐欺集團，擔任設 於波蘭共和國之電信詐欺機房現場管理人（俗稱「桶主」） ，負責管理機房內成員、控管機房成員與外界之聯繫、管理 機房實際營運、成員教育訓練及績效考核，並兼任三線話務 手，與被害人聯絡等工作，實際指揮該詐欺犯罪組織運作， 並可獲得機房詐得金額7%作為報酬，係犯指揮犯罪組織及三 人以上共同犯詐欺取財等罪。
㈡受刑人本案所犯各罪已經法院合併定其應執行之刑（下稱定 刑）為有期徒刑5年確定。亦即，各罪之宣告刑已因定刑裁 判而成為1個執行刑，不能再就各罪之宣告刑聲請免予執行 。檢察官將本案宣告刑抽離出來聲請免予繼續執行，係將已 經定刑數罪，割裂請求為一部刑之免除；聲請意旨以類似折 抵刑期的概念，認為本件強制工作對「宣告刑」之執行有所
影響，亦係混淆「執行刑」與「宣告刑」之意義，於法未合 。
㈢本案宣告刑有無必要免其刑之執行部分：強制工作之規定雖 經812號解釋宣告失其效力，但依解釋意旨，本案對受刑人 之強制工作，係依當時有效之法律而執行，並無違法執行之 情事；解釋意旨說明釋憲案聲請人不得請求撤銷所受強制工 作之宣告，即在表明原強制工作之宣告仍有其效力，受強制 工作執行自無折抵刑期問題。再考量受刑人在本案是擔任跨 境詐欺集團的管理階層成員，涉案情節嚴重，可責程度高， 受刑人所犯18罪之宣告刑經定刑為有期徒刑5年，已非重判 ，縱受刑人已執行強制工作2年2月，亦無因此免其刑之執行 之必要。
三、抗告意旨略以：
㈠檢察官部分：
1.已經定刑確定之案件，如其中一罪符合免其刑之執行者，依 刑法第54條規定及司法院院字第1304號解釋意旨，自仍可聲 請就該罪免其刑之執行，然後再就餘罪聲請定刑。 2.數罪併罰案件，其中一罪免其刑之執行後，再就餘罪聲請定 刑者，依禁止不利益變更原則，所定之刑必低於原定之刑， 而有利於受刑人，自不能剝奪聲請免其刑之執行之權益。原 裁定認已經定刑確定之案件，再就其中一罪聲請免其刑之執 行，係混淆「執行刑」與「宣告刑」云云，顯有違誤。 3.812號解釋認定強制工作之規定違憲，受刑人已受執行之強 制工作又無補救措施，為免受刑人受雙重執行之不利處分， 本案宣告刑已無執行必要。此部分屬檢察官刑罰權執行之職 權，如無違法，法院應予尊重。
㈡受刑人部分：
1.為免受刑人受雙重執行之不利益，812號解釋意旨並未禁止 法院得於解釋生效後裁定免其刑之全部或一部之執行。原裁 定以解釋生效前之強制工作之執行並無違法，亦無折抵刑期 問題等語，推論顯然過快。
2.812號解釋意旨，認為組織犯罪防制條例關於強制工作之規 定，使被告除受剝奪人身自由之刑罰制裁外，另受以剝奪人 身自由為內容之強制工作，有使被告受到雙重剝奪人身自由 處罰之嫌，而違反一罪不二罰原則。原裁定前述二㈢之說明 ，係將強制工作視為刑罰之補充與延伸，以收刑罰威嚇之效 ，已違反812號解釋意旨。
3.812號解釋認強制工作不合「侵害最小手段」之憲法要求； 認為不應將強制工作視為刑罰之補充或延伸；且因法律規定 至少應執行1年6月之強制工作，始得免予繼續執行，實務上
獲該等裁定者亦屬少見。則法院於解釋後即應積極妥善應用 刑法第98條免其刑之執行之規定，始符合812號解釋意旨。 否則等同以「未落實執行調整規定」使得強制工作之宣告難 以認為係侵害最小手段而構成該號解釋之違憲理由。 4.本件受刑人之強制工作，已經法院裁定免予繼續執行，足見 在監表現佳，而可解除刑之執行。原裁定漏未審酌受刑人提 出之執行狀況及檢察官所提之事證，僅以受刑人之涉案情節 嚴重、可責程度高，認為無免其刑之執行之必要，有理由不 備之違法。
5.受刑人係812號解釋之原因案件聲請人，該解釋一反常例使 受刑人不能提起非常上訴。為肯定受刑人之勞費及努力，法 院自得參酌併罰替代原則、在監之優異表現及悛悔實據，裁 定免其刑之執行。
四、經查：
㈠受刑人前因參與、指揮犯罪組織，經法院依行為時組織犯罪 防制條例第3條規定，論處其犯指揮犯罪組織罪刑（處有期 徒刑2年10月），並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作3年，有相關判決書可按（見原審卷第253頁以下第一、 二審判決書）。其次，修正前刑法第98條第2項規定：依第8 8條第1項、第89條第1項、第90條第1項規定宣告之保安處分 ，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必 要者，法院得免其刑之全部或一部執行（刑法第90條第1項 規定，因812號解釋應自解釋公布之日起失其效力，修正後 刑法第98條乃刪除第2項有關第90條第1項強制工作之規定） 。再者，812號解釋之解釋文略以：組織犯罪防制條例強制 工作之規定與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自解 釋公布之日起失其效力；又謂：自本解釋公布之日起，確定 終局裁判所宣告之強制工作，尚未執行或執行未完畢者，應 免予執行；受處分人應另執行徒刑者，自本解釋公布之日起 至檢察官指揮執行徒刑之日止，其在原勞動場所等候執行徒 刑之期間，應算入執行徒刑之期間；解釋理由更謂：前開規 定依本解釋意旨失效前，仍為依法公布施行之有效法律，各 級法院法官原應以之為審判之依據，尚不得逕行拒絕適用； 法院依該等規定宣告強制工作，屬合法有效，亦不因本解釋 而生實質違法情事，縱嗣經本解釋宣告違憲，係自公布當日 起發生效力，亦無從否定過去符合憲法要求具公益性質之法 秩序事實，於此特殊情況下，相關聲請人，尚不得據本解釋 ，經非常上訴程序，請求撤銷其所受強制工作之宣告各等語 。可見812號解釋明白揭示：解釋公布前組織犯罪防制條例 關於強制工作之規定，仍為有效施行之法律，各級法院法官
不得拒絕適用；法院依該等規定宣告之強制工作亦屬合法有 效，不因其後之本解釋而生實質違法情事。且確定終局裁判 所宣告之強制工作，尚未執行或執行未完畢者，雖免予執行 ；但受處分人應另執行徒刑者，該解釋僅謂：自解釋公布之 日起至檢察官指揮執行徒刑之日止，其在原勞動場所等候執 行徒刑之期間，應算入執行徒刑之期間等語。亦即，就本案 所宣告之徒刑，並無應一併免予執行，或已執行之強制工作 處分得以算入徒刑刑期之相關解釋。足見本案之強制工作， 係法院依裁判時有效之法律，依法宣告，且不因其後之812 號解釋而生實質違法情事；本案宣告刑，得否免其刑之執行 ，即應由法院依修正前刑法第98條第2項規定審酌之，亦即 有無免其刑之全部或一部執行之必要，屬法院裁量之職權。 ㈡經查，原裁定認受刑人之強制工作經法院裁定免予（繼續） 執行後，本案宣告刑何以無免除其執行之必要，已詳述其理 由。核其論斷，並無濫用裁量職權之違法，亦無抗告意旨所 指之違法情形。至於定刑裁判確定後，可否抽離其一部聲請 免其刑之執行，再就其餘各罪聲請定刑？原裁定關於此部分 之說明是否完備，因不影響於本件之判斷，自不能指為違法 。
五、依上說明，本件檢察官及受刑人之抗告，均無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日