最高法院刑事判決
112年度台上字第3924號
上 訴 人 葉益成
上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國112年6月21日第二審判決（112年度侵上訴字第17號
，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第870、7974號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人葉益成有如其犯罪事實欄(下稱事實欄)一 至三所載犯行明確，因而維持第一審關於事實欄一所示犯行 ，論處上訴人犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪 刑；事實欄二所示犯行，論處上訴人犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪刑(累犯)；事實欄三所示犯行，依想像競合犯 之例，從一重論處上訴人犯刑法第222條第1項第4款以藥劑 強制性交罪刑(累犯，想像競合犯毒品危害防制條例第6條第 3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪)，並諭知相關沒收 (追徵)之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已載 敘其所憑之證據及認定犯罪事實之理由，核其所為論斷說明 ，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影 響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人與告訴人即被害人甲女(代號3513-9413，真實姓名、 年籍均詳卷)素昧平生，對於甲女住處附近之地貌，並不熟 悉。且甲女並未提出其遭強盜之新臺幣(下同)30萬元之來源 ，可見甲女臥房電視櫃內是否確有30萬元現金，並非無疑。 原判決單憑甲女臥房電視櫃下抽屜開啓之照片，以及歹徒將 刀子放在甲女身旁離去等情，於無補強證據可佐之情形下，
遽為上訴人不利之認定，有採證認事違反證據法則、理由欠 備及矛盾之違法。
㈡內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)於民國111年間， 對保存16年由甲女陰道棉棒採檢之DNA萃取液，進行檢測， 依證人即鑑識人員蘇志文於第一審審理時證稱：前揭甲女陰 道棉棒DNA萃取液內所含男性DNA含量低微，基本上無法得到 男性之STR型別。又證人即鑑識人員陳怡靜從事鑑定實務經 驗2年，前無對相隔16年之DNA萃取液重新鑑定之經驗，而甲 女陰道棉棒DNA萃取液是否妥善保存？過程中有無發生污染 ？均可能影響鑑定結果，因此刑事警察局111年4月11日之鑑 定書所為鑑定結果，尚非全然可信。而94年12月14日之刑事 警察局鑑驗書之鑑驗結果，既認甲女之陰道棉棒無採驗到前 列腺液反應及混和型DNA之存在，且甲女床鋪經多波域光源 檢視結果，亦未發現精液螢光反應。原判決未說明刑事警察 局於94年12月14日之鑑驗結果何以不可採信，逕依111年4月 11日之鑑定結果而為不利於上訴人之認定，有理由欠備之違 法。
㈢告訴人即被害人乙女(代號BJ000-A110188，真實姓名、年籍 詳卷)之供述，其有施用第二級毒品甲基安非他命習慣，乙 女於110年11月7日所採尿液，雖驗出甲基安非他命代謝物， 但原審未查明乙女最後一次施用甲基安非他命之時間，用以 確認與上訴人之關聯性。而乙女於前往上訴人家中前，是否 已先行施用或自行攜帶甲基安非他命至上訴人家中施用？倘 上訴人有意使乙女施用第三級毒品FM2，何必先提供昂貴之 甲基安非他命供乙女施用？均有疑問。原判決未詳為調查、 審認上情，逕為上訴人不利之認定，有調查職責未盡及理由 欠備之違法。
㈣依臺北榮民總醫院對於一般人服用FM2後之副作用所為說明， 乙女應無可能於服用後2個小時即醒來，且有能力自2樓走樓 梯下樓，並騎乘機車離開上訴人家中。原判決僅以空泛理由 逕認乙女所述可信，而未說明乙女究有何特殊情況，可與一 般人不同，可能於服用FM2後3個小時完全清醒。且乙女於偵 審中就上訴人轉讓禁藥及以藥劑對其強制性交之歷次證述， 明顯前後不一，而有重大瑕疵。原判決採信乙女之證詞，遽 為上訴人不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有調查 職責未盡及理由欠備之違法。
四、經查：
㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院裁量、判斷之職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。且既已於判決內
論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意 指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。 原判決依憑甲女於偵查中之證述、甲女之女兒（代號3513-9 413A，真實姓名、年籍詳卷）偵查中之證詞、乙女於偵查及 第一審審理中之證述，以及彰化縣警察局現場勘察報告、現 場勘察照片、刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院臨床毒物 與職業醫學科檢驗報告等卷內證據資料，相互印證、勾稽， 而認上訴人有事實欄一所示之強盜強制性交、事實欄二所示 轉讓禁藥、事實欄三所示之以欺瞞之方法使人施用第三級毒 品及以藥劑強制性交犯罪事實。
原判決並進一步說明：依彰化縣警察局現場勘察報告及所附 照片可知，上訴人係從鄰居浴室屋頂，沿甲女房屋和鄰屋之 狹窄防火巷，攀上沒有裝設防盜鐵窗的3樓窗戶，卸除紗窗 後，先用膠布貼黏玻璃再擊破邊角，從破洞伸入鐵絲開啟扣 鎖，窗框和窗戶玻璃還可見棉布手套痕跡等情，足見上訴人 係以隱密路線侵入，並戴上棉布手套以免留下指紋。再佐以 現場勘察報告所附照片顯示，臥房電視櫃下抽屜已開啟、將 刀子丟在甲女身旁，方便甲女事後自行脫困等節，顯見上訴 人已達到其強取金錢之目的才從容離去。上訴人辯稱：甲女 所指遭強取30萬元一節，並無確切事證為憑云云，不足採信 等旨。
原判決復詳為說明：甲女陰道棉棒所採之DNA萃取液，於94 年間，受限於技術，並未檢出甲女以外之型別。而於事隔16 年後因上訴人另有事實欄三所示犯行，經檢驗乙女內褲褲底 內層斑跡結果，始發現事實欄一、三所示犯行之跡證均來自 同一人，其後經警方取得上訴人之唾液檢體，進而就甲女陰 道棉棒所驗之DNA萃取液，以新試劑Y-FilerPlusTM進行男性 Y染色體DNA-STR型別檢測結果（總計檢測27組型別），可以 明確判定的主要型別計17組，都與上訴人唾液檢體之型別相 符，不排除來自上訴人或與其具同父系血緣關係之人。依據 鑑定機關建立之臺灣地區17組Y染色體DNA-STR型別族群統計 資料庫，當Y-STR型別檢出17組型別，以抽樣誤差95%信賴區 間計算Y-STR型別隨機相符機率，約在0.01至0.001間。再佐 以蘇志文於原審審理時證稱：於94年間，未檢出甲女以外之 型別，是因為那時候的試劑靈敏度比較沒那麼高，所以那時 候做出來是看不到男生的，後來我們用新試劑去檢測之後， 27個Y染色體的基因型別，事實上是已達我們可以研判的閾 值，所以有做出來等語。而上訴人並未就本件鑑定機關所使 用之DNA鑑定技術，指明有何不可採信之依據，自不能單純 以94年間甲女之陰道棉棒DNA萃取液未檢出上訴人DNA一情，
據以質疑111年間鑑定結果之正確性。至於甲女床鋪經多波 域光源檢視結果，而未發現精液螢光，取決於有無噴濺滴落 體液、是否夠顯著足以被發現及經全面檢視毫無遺漏等諸多 因素，自不能以其上未發現精液螢光反應、床上未採集到上 訴人之DNA，而逕為上訴人有利之認定等旨。 原判決再剖析闡述：綜合乙女於偵訊及第一審審理時之證述 ，就有關上訴人轉讓禁藥、以藥劑對其強制性交之基本構成 要件事實，前後所供尚屬一致。嗣經警將採集之檢體送驗， 發現乙女內褲褲底內層斑跡處，經以KastleMeyer血跡檢測 結果為陽性反應，以酸性磷酸酵素檢測結果為弱陽性反應， 其體染色體DNA-STR型別為混合型，主要型別與乙女相符， 前列腺抗原檢測結果為陽性反應，次要型別不排除來自上訴 人，該混合型別由乙女與上訴人混合之機率，較乙女與隨機 人之混合機率高，高約9.271011倍，且該證物檢出之男性Y 染色體DNA-STR型別，亦與上訴人相符，是乙女指證其遭上 訴人性侵一節，並非無據。又乙女之尿液經檢驗結果，發現 含有FM2、甲基安非他命之代謝物，亦與乙女指證當日與上 訴人一起施用甲基安非他命、後來遭上訴人下藥等情相符。 再佐以乙女證述其於離開上訴人住處後，曾有打LINE電話向 證人黃○春提起其遭上訴人性侵，並請黃○春載其前往警局報 案，過程中有一邊講一邊哭之情緒反應等情，亦與黃○春之 證述相符。綜合前揭各項證據，乙女指證上訴人轉讓禁藥、 以藥劑強制性交之事實，堪以採信之旨。
原判決另說明：乙女於第一審審理時，已證述在上訴人家中 與上訴人一同施用甲基安非他命之事實，且無積極證據可以 證明乙女於前往上訴人住處前即有自行施用甲基安非他命。 衡諸乙女於採集尿液等檢體後，即製作警詢筆錄，斯時乙女 並未指述上訴人轉讓甲基安非他命。嗣於偵訊、第一審審理 時，始指證上訴人轉讓甲基安非他命之事實，並自承有施用 甲基安非他命之習慣，甚且坦承有時候也會帶甲基安非他命 至上訴人住處一同施用等情。顯見乙女係因遭上訴人強制性 交，於警詢時僅專就遭上訴人強制性交一事指訴，其後因應 檢察官就尿液檢驗結果所為訊問，始完整證述當日事發經過 ，並無違背常情之處。參以，上訴人自承其於10幾年前，即 開始施用甲基安非他命，益見上訴人有施用甲基安非他命之 習慣及取得管道。是乙女指訴上訴人轉讓甲基安非他命供其 施用一節，符合事理常情。上訴人辯稱：乙女可能事先施用 甲基安非他命云云，自無可採。再者，依乙女證述其自行前 往及離開上訴人家中，並於途中因頭暈而不慎摔車等一連串 過程，可知乙女並無先自行或嗣後經由上訴人以外之人飲用
含FM2藥物飲品之可能性。復參以上訴人於110年12月24日警 方初次詢問時，拒絕警方前往其住處房間勘查取證之要求， 嗣警方於事發半年有餘，始至上訴人住處執行搜索，自難以 在上訴人家中未查獲FM2一節，逕為有利於上訴人之認定等 語。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原 審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。而犯罪手 法各案不同，並無固定模式，犯罪行為人選擇素昧平生，遠 離日常生活區域，以隱密方式犯案者，亦所在多有。又蘇志 文證稱：刑事警察局DNA鑑定人員需經1年之訓練，鑑定人初 步之鑑定結果需經複審，始能做成報告，甲女陰道棉棒DNA 萃取液冰存在負20度C，可以有效保存等語(見原審卷第206 頁、第一審卷㈡第157頁)。再者，陳怡靜於本件鑑定前，已 有實務經驗2年，尚無專業資格不符之情形，且卷內亦無證 據可認甲女陰道棉棒DNA萃取液未妥善保存或曾發生污染。 原判決認前揭111年1月13日、4月11日之刑事警察局鑑定意 見可採，於法尚無不合。至於乙女之證詞，縱然有部分前後 不符，原審已本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各 項證據，為合理的判斷、取捨，自難認有違證據法則。此部 分上訴意旨仍執陳詞，就原判決已詳細說明之事項，徒憑己 意，任意指摘：原判決有採證認事違背證據法則，以及理由 欠備、矛盾之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。 ㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定者，始足當之。
原判決說明：本件並無證據可認乙女於前往上訴人住處前即 自行施用甲基安非他命等情，且依臺北榮民總醫院112年6月 2日回覆原審之意見：FM2對於每個人之實際藥效、作用時間 與在體內代謝之速率，會受到使用FM2之時機、劑量、個人 耐受程度、是否長期使用FM2或相同藥理作用藥物、是否併 用酒精或其他類似作用物質、個人對FM2之吸收與代謝功能 、使用其他藥物可能造成之交互作用，及是否有肝或腎臟功 能異常而受影響。上訴人辯稱：乙女服用FM2後之副作用， 與臺北榮民總醫院前揭回函所載一般人之副作用不同云云， 並非可採等旨。
上訴意旨未具體指明有何應於審判期日調查之證據、待證事 實，且此待證事實在客觀上顯有調查必要。又於原審審判期 日，審判長訊以：「有無其他證據提出或聲請調查？」，上
訴人答以：「請律師回答」，辯護人答稱：「目前沒有證據 聲請調查。」(見原審卷第305頁)。此部分上訴意旨僅泛指 ：原判決有調查職責未盡之違法云云，洵非合法之第三審上 訴理由。
五、綜上，上訴人前揭上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧 ，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為 事實之爭執，或對於事實審法院採證、認事職權之適法行使 ，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴均為不合法律上之 程式，而予以駁回。又上訴人事實欄一所示犯行，另犯毀越 安全設備竊盜罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第3款( 修正前同法第376條第1項第2款)所列不得上訴第三審案件， 業經原審於112年8月10日以裁定駁回上訴人此部分之上訴， 自非本院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日