最高法院刑事判決
112年度台上字第3863號
上 訴 人 徐智華
陳冠全
潘志政
徐和豐
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年5月30日第二審判決（112年度上訴
字第394、395、408、409、410號，起訴及追加起訴案號：臺灣
南投地方檢察署110年度偵字第2389、2659、2718、3536、3635
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內證據資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人徐智華有如其事實欄一所載 提供資金、尋覓詐欺機房據點，並提供詐欺機房運作所需器 材設備，分別發起三人以上所組成以實施詐術為手段，具持 續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織之甲詐欺集團及 乙詐欺集團，並與參與甲詐欺集團，並在該集團機房擔任一 線人員之上訴人潘志政、徐和豐，及其他甲詐欺集團成員共 同詐騙如其附表一編號1至117所示被害人財物未遂共117次 之犯行，另與參與乙詐欺集團，並在該集團機房上網以虛構 身分搭訕被害人之上訴人陳冠全，及其他乙詐欺集團成員共 同詐騙如其附表二編號1至14所示被害人財物未遂共14次之 犯行，因而撤銷第一審①關於徐智華發起，潘志政及徐和豐
參與甲詐欺集團，以及共同詐騙如其附表一編號1所示羅逸 仙財物未遂部分，改判論徐智華以發起犯罪組織及三人以上 共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)未遂罪，並依想像競合犯 關係從一重以發起犯罪組織罪處斷，處有期徒刑2年4月，並 諭知相關之扣案物品沒收；另改判論潘志政及徐和豐以參與 犯罪組織及加重詐欺取財未遂罪，並均依想像競合犯關係從 一重以加重詐欺取財未遂罪處斷（其中徐和豐所犯之罪成立 累犯，法院裁量結果不加重其刑），各量處有期徒刑8月。② 關於徐智華發起及陳冠全參與乙詐欺集團，以及共同詐騙如 其附表二編號1及12所示被害人財物未遂部分，其中就如其 附表二編號1部分，改判論徐智華以發起犯罪組織及加重詐 欺取財未遂罪，並依想像競合犯關係從一重以發起犯罪組織 罪處斷，陳冠全則改判論以參與犯罪組織及加重詐欺取財未 遂罪，並依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財未遂罪處 斷，另就如其附表二編號12部分，則改判論徐智華及陳冠全 以加重詐欺取財未遂罪，並就其2人所犯上開2罪，分別量處 如其附表四編號3、4「本院宣告刑」欄所示之刑，並諭知相 關之扣案物品沒收。至於徐智華、潘志政及徐和豐在甲詐欺 集團共同詐騙如其附表一編號2至117所示所示被害人財物未 遂共116次，以及徐智華及陳冠全在乙詐欺集團共同詐騙如 其附表二編號2至11及13至14所示被害人財物未遂共12次部 分，仍維持第一審論徐智華、潘志政、徐和豐及陳冠全以加 重詐欺取財未遂罪，其中徐智華共犯128罪，分別量處有期 徒刑7月至8月不等，潘志政及徐和豐均犯116罪（徐和豐所 犯116罪均成立累犯，法院裁量結果不加重其刑），陳冠全 共犯12罪，潘志政等3人所犯前揭各罪，每罪均處有期徒刑7 月之判決，而駁回上訴人等對上開各罪在第二審之上訴。復 就上訴人等上開撤銷改判及上訴駁回所處徒刑，合併定其應 執行之刑，其中徐智華為有期徒刑4年6月，潘志政及徐和豐 均為有期徒刑2年4月，陳冠全則為有期徒刑1年8月，已分别 詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查及事實審審 理時均坦承本件全部犯行不諱，並無否認犯罪之辯解）。核 其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原 判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形 存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、徐智華上訴意旨略以：①林伯仲雖在另案即臺灣南投地方法院 111年度訴字第447號加重詐欺取財等罪案件，指證伊係該案 詐欺集團犯罪組織之發起人，然伊僅係受林伯仲之邀約而參 與其在該案所成立之詐欺集團，伊並非該詐欺集團之發起人
，原審未查明上情，採信林伯仲在另案所為之不實指證，遽 認伊係本件甲詐欺集團之發起人，顯有不當。②伊犯後均坦 承犯行，態度良好，應有堪予憫恕之情狀，原判決未依刑法 第59條規定酌減其刑，仍維持第一審判決或改判量處如前揭 所示各罪之宣告刑及酌定之應執行刑，實屬過重云云。㈡、陳冠全上訴意旨略以：伊犯後均坦認犯罪，態度良好，且目 前已有正當工作，又須扶養年幼子女，本件犯罪情節應堪予 憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，仍就伊所犯各 罪所處徒刑，酌定應執行有期徒刑1年8月，殊嫌過重云云。㈢、潘志政上訴意旨略以：伊犯後均坦承本件被訴全部犯行不諱 ，並無浪費司法資源之情形，原判決所維持第一審判決及撤 銷改判所量處之刑，實屬過重，請求法院審酌伊犯後態度良 好，改判依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云。㈣、徐和豐上訴意旨略以：伊在本案之前並無任何犯罪前科紀錄 ，且伊在本案僅擔任詐騙機房之一線人員，並非重要角色， 相較其他負責二、三線之詐欺集團成員，伊之惡性不大，應 從輕量刑，原判決未審酌上情予以從輕量刑，仍維持第一審 判決及撤銷改判所量處如前所述之刑，亦有欠當云云。三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨 證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦 無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者 ，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、本件原判決綜合調查證據結果及全案辯論意旨，依憑上訴人 等於警詢、偵查、第一審及原審審理時之自白，及第一審與 原審同案被告賴奎良等人所為不利於上訴人等之陳述，以及 扣案之徐智華手機內儲存之對帳及記帳紀錄、詐欺集團成員 間之對帳表、通訊軟體微信群組對話紀錄、徐智華與詐欺集 團成員之對話紀錄、詐欺集團成員與被害人之微信對話紀錄 等相關證據資料，經判斷結果，認為上訴人等上開任意性自 白均與事實相符而堪予採信，乃據以認定上訴人等有本件被 訴犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷 ，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形 ，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法 。又原判決並未採用林伯仲於前揭另案所為之陳述，作為其 認定徐智華有發起本件甲、乙詐欺集團犯罪組織之證據。徐 智華上訴意旨①泛謂原判決採用林伯仲於上開另案之不實陳 述，作為其本件犯罪之證據，而指摘原判決採證認事不當云 云，依上述說明，顯有誤會，要非依據卷內資料執為指摘之 適法第三審上訴理由。
㈡、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭 規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量 之事項。若法院裁量結果，認為不合於上述酌減其刑之要件 ，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上開規定酌量減輕 其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形 ，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決審酌上訴人等以跨境電信手法而犯本件被訴罪行，嚴重破 壞臺灣國際信譽，並危害社會信賴關係，在客觀上並無情輕 法重而堪予憫恕之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要 件不合，因而未依該規定酌減其刑，依上開說明，尚難任意 指為違法。又本件原判決於審酌科刑時，係以上訴人等之責 任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項斟酌相關情狀，分 別維持第一審判決或量處如前述各罪之宣告刑暨酌定其等應 執行之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦未濫用法律賦予刑罰 自由裁量之權限，且無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則 之情形，自不能任意指為違法。徐智華上訴意旨②所述，及 陳冠全、潘志政、徐和豐等人上訴意旨所云，無非執前揭泛 詞，任意指摘原判決量刑過重或未依上開規定酌減其刑為不 當，依上開說明，均非適法之第三審上訴理由。綜上，本件 上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如 何違背法令之情形，徒以前揭泛詞，就原審採證認事及量刑 職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意 加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式， 揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應 併予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴人等之上訴，則潘 志政請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，並改判從輕量刑 ，即屬無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 9 月 23 日