最高法院刑事判決
112年度台上字第3675號
上 訴 人 謝正麟
張翎馨
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國112年5月30日第二審判決（111年度上訴字第3668號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第20380號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項 定有明文。原審以上訴人謝正麟明示僅就第一審判決附表（ 下稱附表）一所示販賣第二級毒品7罪之量刑部分提起第二 審上訴（見原審卷一第217、371頁），因認其對於本案犯罪 事實、所犯法條、沒收及論罪部分之認定，均沒有爭執，亦 未提起上訴，乃僅以第一審判決上揭部分之量刑妥適與否為 審理範圍，因而維持第一審該部分宣告刑之判決，駁回其此 部分在第二審刑之上訴，已詳敘其各該量刑審酌之依據及裁 量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、本件原審審理結果，認定上訴人張翎馨有附表一編號6所載 與謝正麟共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而 維持第一審論處其犯共同販賣第二級毒品罪刑併諭知沒收之 判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補 充說明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於張 翎馨否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳 加指駁，有卷存資料可資覆按。
四、上訴意旨略以：
㈠謝正麟部分：
其於偵查及法院審理均坦承犯罪，且係友儕間互通有無之 有償交付毒品，並非以販賣毒品為業，其犯行之惡性及對 社會秩序與國民健康危害程度，顯不如大量走私或長期大 量販賣毒品營生之大、中盤毒梟。原判決僅依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑，未再依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，就附表一所示各罪宣告刑及定應執行刑部分， 均嫌過重，實有情輕法重失衡。
㈡㈡張翎馨部分：
⒈其確於民國111年9月23日晚間有與同案被告謝正麟至○○市○○ 區，並向謝正麟借款新臺幣（下同）500元作為油錢，其翌 日即從其彰化商業銀行帳戶轉帳500元至謝正麟郵局帳戶償 還，並非販毒所得。
⒉其與王怡涵、綽號北極之人至○○○○○○○○○○○會見謝正麟時，謝 正麟即告知於第一審法院所以會推翻「林小（曉）宜」之說 詞，係法官及檢察官讓謝正麟與購毒者陳金忠照圖說故事， 照著唸，可見謝正麟、陳金忠指證其販毒之證言為不可信。⒊⒊本件交易地點（即○○市○○區○○路0段0號大老二餐廳 暨統一超商金紅門市）前路口監視畫面模糊，其與陳金忠 並無出現在同一畫面，沒有交談，且無互相驗證身分，而 陳金忠所述前後不一及謝正麟之粗糙證述，均不能作為認 定張翎馨犯罪之證據。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第 1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為 合法之第三審上訴理由。又證人之供述前後稍有不符及相 互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於 經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定 其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。 原判決認定張翎馨上揭販毒犯行，係綜合其所為不利於己之 供述，證人（正犯）謝正麟、（購毒者）陳金忠及（員警） 李宥賢不利於張翎馨之部分證述，卷附謝正麟、陳金忠相關 通訊監察譯文，謝正麟與張翎馨通聯、對話紀錄、銀行網路 轉帳紀錄，第一審勘驗系爭路口監視器錄影檔案筆錄，酌以 所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，本於證據取 捨之職權行使而為論斷，詳敘憑為判斷陳金忠指證張翎馨確 有於所載時地與謝正麟共同販賣毒品甲基安非他命等證詞與
事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件，並與謝正 麟為共同正犯之理由綦詳，復依調查所得，說明：⑴謝正麟 在偵查之初雖曾證稱係請「林小（曉）宜」交付毒品，惟嗣 後於偵查及第一審中就關於委請張翎馨出面與陳金忠完成毒 品交易之證述一致，並與前揭事證相符，可見其所稱係「林 小（曉）宜」為其交付毒品，並非事實，⑵陳金忠所給付之 購毒款係1500元，雖張翎馨僅匯款500元至謝正麟銀行帳戶 ，然其匯款時間，因與本件毒品交易之時間、及與謝正麟間 之密集通話、傳訊時間，均甚密接，彼此顯然相關，並以其 僅匯款500元予謝正麟，顯有從中營利之不法意圖，而成立 共同販賣毒品罪，⑶陳金忠已明確指證有自車號0000-00號自 小客車之駕駛者拿到毒品，至於細節部分雖與上開通訊監察 譯文或交易地點之監視器錄影畫面內容有所出入，仍無礙其 此部分供述之真確性，另張翎馨自行提出手機當時數天之定 位情形，無足為其有利之認定等各情，其審酌之依據及判斷 之理由。所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之 證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定張翎馨犯罪事實 ，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，既非僅以謝正麟 之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接 證據而為論斷，自非法所不許，無所指未依證據認定事實之 違法。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就謝正麟所犯如附表一所示販賣第二級毒品各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何均有依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審各科處如附表一所示之刑，及定其應執行有期徒刑9年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定應執行刑亦給予相當恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌謝正麟所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。 七、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事或量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己 之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式 ，均予以駁回。至謝正麟另犯轉讓禁藥部分，其於原審撤回 上訴，自不在本院審理範圍內；又本院為法律審，無從為犯 罪事實之調查，則張翎馨請求本院調閱其與謝正麟於看守所 之會客錄音，並傳喚謝正麟、林育祥、王怡涵及綽號北極等 人，以調查謝正麟於第一審證稱交付毒品者由「林小（曉） 宜」改為張翎馨之緣由，及謝正麟於111年9月23日有與張翎 馨等人至新店區，並借款加油等情，均無從審酌，附予敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日