最高法院刑事判決
112年度台上字第3672號
上 訴 人 廖羽萱
游家綸
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年5月30日第二審判決（112年度上訴
字第1082號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第147
84、17502、20636、23177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖羽萱有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人廖羽萱有罪）部分：
本件第一審就此部分，論廖羽萱共同販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪（即原判決附表【下稱附表】三編號2部 分，處有期徒刑1年2月）、共同販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪（即附表三編號3部分，處有期徒刑2年4月，並為 沒收【追徵】之宣告），以及共同販賣第三級毒品罪（即附表 三編號4部分，處有期徒刑3年10月，並為沒收【追徵】之宣告 ），暨定應執行有期徒刑4年6月。原判決以廖羽萱僅就其此部 分之刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，均維持第一審上 開量刑結果，而駁回廖羽萱在第二審之上訴（另被訴附表二編 號2部分，業經原審維持第一審之無罪判決確定）。固非無見 。
惟查：刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編 第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人）， 以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被告之利益 及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或 自訴人對被告所實施之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律知識， 且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由 辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法 院公平之審判，此為人民依憲法第16條享有之訴訟權所衍生之 基本權。再就辯護制度之本旨而言，辯護人就被告所得為之訴 訟行為，雖有概括性代理權，但既係本於代理權之作用，除有 特別規定如刑事訴訟法第67條關於回復原狀之聲請、第110條
第1項關於具保停止羈押之聲請、第288條之3第1項對於審判長 或受命法官處分之異議聲明、第298條聲請法院繼續審判者外 ，原則上不得與被告明示、默示之意思相反。是關於上訴範圍 之決定或確認，自不能由辯護人單獨為之，原則上必須尊重被 告。稽之卷內資料，廖羽萱不服第一審判決提起第二審上訴時 ，其具名之刑事聲明上訴狀、刑事第二審上訴理由狀及刑事呈 送證物狀，並無僅就刑之量定部分提起上訴之記載或表示（見 原審卷第23、35至42、225至226頁），而廖羽萱之原審辯護人 於原審審判期日，經原審審判長詢以「依照今日被告及辯護人 上訴理由狀所載，被告等3人（按：指廖羽萱、游家綸、蘇云 威）原審判決有罪部分承認犯罪，僅就科刑部分表示判太重或 有其他依法減刑事由提起上訴，是否有罪部分僅就量刑部分過 重提起上（訴）不及於其他部分，是否如此?」、「就原審判 決無罪部分檢察官提起上訴係為全案審理，有罪部分科刑審理 ，無罪部分全案審理。有何意見?」，固分別答稱：「是的」 、「沒有意見」（見原審卷第176至177頁），惟廖羽萱於該次 審判期日並未到庭（見原審卷第174頁）。如均無訛，原審於 闡明釐清廖羽萱上訴之範圍時，似僅有廖羽萱之原審辯護人在 場，並由該辯護人單獨為上開決定，未予廖羽萱表明之機會， 乃遽認廖羽萱僅就第一審判決關於其有罪部分之刑提起一部上 訴，致有已受請求事項未予判決之違背法令，自難謂適法。綜上，廖羽萱之上訴意旨指摘原判決關於其有罪部分違背法令 ，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實 為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於廖羽萱有罪 部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決就此部分 有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人游家綸有罪）部分：
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體 之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬 相當。本件第一審認定，游家綸有第一審判決事實欄一所載， 明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命及 硝西泮分別係屬毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品 ，依法不得意圖營利而非法販售他人，竟意圖營利，基於販賣 混有上開毒品成分之毒品咖啡包犯意，於民國110年4月7日凌 晨5時36分許，在臺中市廖羽萱住處，以新臺幣1萬元之價格， 販賣混有上開毒品成分之毒品咖啡包50包予廖羽萱犯行，因而 論其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（即附表三編號 1部分），量處有期徒刑3年8月，並為沒收（追徵）之宣告（
另被訴附表二編號1部分，業經原審維持第一審之無罪判決確 定）。游家綸僅就第一審判決關於其刑部分提起第二審上訴， 經原審審理結果，就此部分維持第一審上開量刑結果，而駁回 游家綸在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由 ，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
上訴意旨略以：游家綸犯罪時僅26歲，年輕識淺、思慮欠周， 且僅販賣毒品咖啡包1次，尚屬少量，為小額零星販賣，與大 宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低， 亦不能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵 害程度尚非極為重大，縱科處所犯罪名之最輕法定刑，猶嫌過 重，不符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上 足以引起一般之同情，又如受該法定最低度刑以上刑之宣告， 將與社會隔絕日久，致虛擲青春年華，而難達到刑罰教化之功 能並難期未來能順利復歸社會。原判決未依刑法第59條規定減 輕其刑，顯有判決適用法則不當之違法等語。 惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不 得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法 第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對游家綸上開 犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相 當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 裁量權限之違法情形。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得 依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕游 家綸之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原 判決關於此部分亦已敘明第一審經考量游家綸之犯罪情節及所 生危害尚非輕微，觀其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因或 環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，且經適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依其犯罪情狀，並無量 處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處， 尚不足以引起一般之同情，自無從依刑法第59條酌減其刑之餘 地，游家綸在原審上訴意旨指稱：其犯罪情節與大、中型毒梟 盤剝暴利之情形尚有不同，在客觀上並非不會引起一般人之同
情，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，並無足採等旨（見原 判決第3至5頁），核無判決不適用法則或適用不當之違誤可言 。
綜上，游家綸之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關 於其部分之刑究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之 適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決關於此部分已具備 違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日