最高法院刑事判決
112年度台上字第3633號
上 訴 人 陳耀東
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年4月11日第二審判決（112年度上訴字第732號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第42009號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。次按刑事訴訟法第348條第3項 規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。本件因上訴人陳耀東於原審已明示僅針對第一審判決關於 量刑部分上訴。故原審僅就第一審判決關於量刑是否合法、 妥適予以審理。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之 權限，就第一審判決關於上訴人所犯如其事實欄所載出售含 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝 西泮成分之毒品咖啡包之犯行，論處其犯販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪刑及相關沒收之宣告。因上訴人僅對 於量刑部分提起上訴，而認第一審就該罪於量刑時，既已敘 明其依毒品危害防制條例第9條第3項(所販賣係第三級毒品 而混合二種以上之毒品)、刑法第47條第1項(累犯)規定遞加 重其刑之理由，經依毒品危害防制條例第17條第2項(自白) 規定減輕其刑後，無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地， 對上訴人所處之刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，予以 維持，上訴意旨主張其不應依累犯加重其刑、其有上開酌減 其刑規定之適用，為無理由，而駁回其在第二審之上訴。原 判決已詳為敘明其量刑所憑證據及理由，核所為論斷說明， 俱有卷內證據資料可資覆按。
三、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，至於是否依上開規定酌
量減輕其刑，屬法院得依職權裁量之事項。原判決敘明上訴 人本件犯罪，經第一審依毒品危害防制條例第9條第3項、刑 法第47條第1項，遞加重其刑，並依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑(先加後減)後，上訴人所能量處之最 低度刑已大幅降低，且上訴人前犯有施用第二級毒品、轉讓 禁藥、販賣第二級毒品未遂等罪，均經法院判處罪刑確定， 再犯本件犯行，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般 國民社會感情，對照其所犯之罪可判處之刑度，難認有情輕 法重而在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處，與刑法第 59條之要件未符，而認上訴人無刑法第59條酌減其刑規定適 用之餘地等理由甚詳。並無不合。
四、上訴意旨稱：其交付毒品予周佳靜轉交魏子棨，魏子棨隨後 被佯裝買家之警方逮捕，其販賣應屬未遂，原判決論其以販 賣毒品既遂，有適用法則不當。其因生活困頓，方挺而走險 ，但已自白犯罪，應予其自新機會，本件有情堪憫恕之情， 原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並非適法等語。五、惟查：第一審認定之犯罪事實及適用法條，並非第二審上訴 審查之範圍，上訴意旨係對非屬原審審判範圍之事項再為爭 執，或對原審量刑裁量之職權行使及原判決已說明之事項， 依憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。 六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日