最高法院刑事判決
112年度台上字第3399號
上 訴 人 張閔智
曹丞漢
謝竣凱
王 皓
上 一 人
選任辯護人 王仁祺律師
上 訴 人 幸彥希（原名幸雅婷）
廖勝文
莊餘曄
上二人共同
選任辯護人 鄭敦宇律師
上 訴 人 韓 毅
陳嘉彰
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國112年4月28日第二審判決（112年度原上訴字第10號、1
12年度上訴字第281、282號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署11
1年度偵字第1757、3236、14195號，追加起訴案號：同署111年
度偵字第26334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人張閔智、廖勝文 、曹丞漢、謝竣凱、王皓、幸彥希（原名幸雅婷）、莊餘曄 、韓毅、陳嘉彰有第一審判決犯罪事實欄所載，各基於參與 犯罪組織及三人以上共同詐欺取財之犯意，在臺灣參與由身 分不詳之人發起之「航海王」詐欺話務機房，分別依詐欺集 團指示於民國110年8月至10月間自臺灣出境前往土耳其（出 境日期詳如其附表一所示），在位於土耳其博德魯姆（Bodr um）之詐欺話務機房（地址詳犯罪事實一）內，張閔智、幸 彥希擔任1線話務人員，陳嘉彰、廖勝文、曹丞漢、莊餘曄 擔任2線話務人員，謝竣凱兼任2線及3線話務人員，韓毅擔 任電腦手，負責各線間轉線及設備維護等工作、王皓則擔任 外務，並兼任2線話務人員及管理機房財務，負責為機房人 員採買生活所需用品、煮飯等工作，均以詐欺集團提供之手 機及平板電腦作為工具，分別假冒中國大陸電信管理人員、 公安人員，以電話對至少1位中國大陸地區民眾實行詐欺取 財犯行而未遂。因而依想像競合之例，均從一重論以上訴人 等三人以上共同詐欺取財未遂罪，分別量處謝竣凱有期徒刑 11月、王皓有期徒刑10月、張閔智、廖勝文、幸彥希各有期 徒刑9月、曹丞漢、莊餘曄、韓毅、陳嘉彰各有期徒刑8月， 上訴人等僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經 原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人等在 第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
㈠張閔智部分：原判決有違背法令之處，尚難甘服等語。 ㈡廖勝文、莊餘曄部分：第一審及原審認定上訴人等著手實行電話詐騙，僅以上訴人等及共犯之自白為憑，並未以理由說明其事實認定與證據之關聯性，判決違背法令等語。 ㈢曹丞漢部分：伊素行良好，為賺取金錢貼補家用，及支付父親之醫療費用，一時失慮誤觸法網，僅係聽從指示與被害人聯繫之電話人員，並未取得犯罪所得，行為惡性並非重大， 且已坦承犯罪，現有正當工作，確已悔過自新，回歸社會情況良好，客觀上足以引起一般人憫恕之情，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審未審酌上情，仍量處伊有期徒刑8月之重刑，顯有違法。伊前已受羈押約5個月，若再入監執行3個月之短期自由刑，伊將會失去工作，復歸社會更加困難，且浪費司法資源，亦欠缺教化成效，無法達到特別預防之功能，應無令伊入監執行之必要，原審卻未予伊緩刑宣告，亦有違誤。 ㈣謝竣凱、幸彥希部分：伊等因一時失慮加入詐欺集團，僅在 機房學習跟背誦講稿，尚未詐騙被害人，更無獲取任何報酬 ，犯後始終坦承犯行，態度良好，目前有正當工作，經此偵 、審程序當不會再犯，請依刑法第57條規定從輕量刑，並予
宣告緩刑等語。謝竣凱另稱，伊父親於112年5月間罹患肺癌 等疾病，正住院治療中，由伊一人負照料之責，倘伊入監服 刑，伊父親將因無人照料而有生命危險，致伊失去盡孝之機 會等語。
㈤王皓部分：原判決未對伊之犯罪動機、目的、手段、智識程 度、坦承犯行等犯後態度及家庭經濟狀況等，加以涵攝或附 具體理由加以說明，並以之為量刑判斷，卻謂伊年輕力壯， 不思以正當方式勤勉工作，所為影響人與人間之信任，使社 會失序，及嚴重破壞國際形象等語，期望得以透過司法制裁 達到嚇阻之目的並為論罪理由，對伊為不利益之量刑判斷， 除有未具理由之違誤外，亦有違比例原則、平等原則及罪刑 相當原則。伊現年59歲，因過往工作不順，經濟負擔日漸沈 重，一時失慮而罹刑典，犯後深具悔意，目前從事正當工作 ，配偶甫於112年5月2日產下幼子，伊之責任更加沈重，請 依刑法第57條規定從輕量刑，並予宣告緩刑等語。 ㈥韓毅部分：伊並無刑案前科，先前在土耳其被捕後，遭羈押 數月，實質上已受教訓，第一審量刑即有過重之情。原判決 未實質審酌伊之具體案情及量刑因素，及是否得予緩刑，逕 予維持第一審裁量之刑度，而未詳加論理，顯有判決不載理 由之違法。
㈦陳嘉彰部分：伊並無前科紀錄，妹妹罹患唐氏症，母親為植 物人，父親年事已高，伊因承受巨大經濟壓力，一時失慮為 本案犯行，於本案居於受支配之角色，惡性尚非重大，又無 不法所得，犯後已經坦承犯行，現有正當工作，信無再犯之 虞。且伊到案前已經羈押5個月，請求提出公益捐後給予緩 刑宣告，取代所餘3個月之監禁，以濟短期自由刑所生流弊 ，原判決對於上述有利於伊之證據及相關資料，均未詳加審 酌，即否准伊緩刑之請求，有判決不載理由之違法等語。三、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。原判決已說明：廖 勝文、莊餘曄於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴 ，則依上開法律規定及其修法理由，原審審理範圍僅及於第 一審判決關於該2人之刑部分，至量刑以外之事項，則不屬 原審審判範圍（見原判決第4頁），是以該2人上訴意旨就上 開其等於原審未爭執，有關原審據以量刑之犯罪事實所為指 摘，自非上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切
情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者 ，即不得遽指為違法。至於是否有刑法第59條酌減其刑規定 之適用及是否宣告緩刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項 ，縱法院未依上開規定酌減其刑或宣告緩刑，亦不能任意指 為違法。況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款規 定之前提要件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形， 始得為之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定 ，自須依個案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關 係等情形，審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家 之刑事政策而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人 倖免之心，與立法原意，相去甚遠。原判決已說明，第一審 判決以上訴人等之責任為基礎，審酌卷內上開人等各項量刑 調查資料，依刑法第57條各款所列情狀為量刑之準據，敘明 各量處其等8月至11月不等有期徒刑，及不予宣告緩刑之理 由（見111年度原訴字第47、1308號判決第17至18頁，陳嘉 彰部分為111年度原訴字第47號判決第10頁），所為量刑未 逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當 ，應予維持之理由（見原判決第12頁）。復敘明：上訴人等 於本件案發時，年輕力壯，不思以正當方式勤勉工作，以獲 取報酬，反遠赴土耳其從事詐欺工作，雖未查獲被害人，但 已影響人與人間之信任，使社會失序，及嚴重破壞國際形象 ，倘給予其等緩刑宣告，不符公義，是以其等並無暫不執行 刑罰為適當之情事，第一審未宣告緩刑之結論並無不當等語 （見原判決第13頁）。再上訴人等所犯加重詐欺取財未遂罪 之法定最低刑為6個月有期徒刑，原判決量處曹丞漢有期徒 刑8月，顯認其無刑法第59條規定所謂之量處最低度刑仍嫌 過重之情，此屬原審裁量權之行使，核無不當，綜上原判決 駁回上訴人等就刑之部分之上訴，經核均無違誤，自不容任 意指為違法。
四、上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如 何違背法令之情形，徒執前詞就原審量刑職權之適法行使， 任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。揆諸首揭說明，本件上訴均違背法律上程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 9 月 23 日