最高法院刑事判決
112年度台上字第3245號
上 訴 人 李玉森
選任辯護人 張惇嘉律師
池泰毅律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
2年5月16日第二審判決（112年度上訴字第741號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署110年度偵字第2862號；追加起訴案號：同署1
10年度偵字第9625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人李玉森有原判決援引之第一 審判決事實所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯三 人以上共同詐欺取財罪刑(共3罪，均依刑法第59條減刑，各 處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑8月；均想像競合犯洗錢 防制法第14條第1項之洗錢罪)，已詳敘所憑之證據及論罪之 理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式 上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人於原審主張曾向新北市政府警察局板橋分局後埔派出 所(下稱後埔派出所)另名男性警員自首、製作筆錄，原審應 依職權調查，惟第一審及原審均未予置理，僅援引臺灣士林 地方法院110年度金訴字第80號判決(經臺灣高等法院〈110年 度上訴字第3421號〉、本院〈111年度台上字第2914號〉刑事判 決駁回上訴人之上訴而確定，下稱另案)證人謝憓詒之證詞 ，認定上訴人不符合自首，即有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法；上訴人調閱另案謝憓詒證詞之審判筆錄， 發覺另案第一審判決書載敘謝憓詒之證詞有多處錯誤、遺漏 ，本案第一審及原審援引另案判決，認定上訴人並未自首， 違反證據法則，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈡原判決就上訴人所犯3罪各處有期徒刑6月，定應執行有期徒 刑8月，並未宣告緩刑，亦未說明不予緩刑之理由，有理由 不備之違法。
㈢上訴人年歲已高，有失智症狀，記憶力與判斷力大幅減退， 性格丕變，過去生活極為節儉，但近年因多次遭詐騙匯出鉅 額款項，出現妄想、偏執等嚴重症狀，此可依上訴人遭詐騙 集團詐欺至少6次以上，足見已喪失責任能力。原審未依職 權調查、停止審判，亦未指定辯護，逕行審判程序，有刑事 訴訟法第379條第7、9、10款之違法。
㈣第一審判決認定上訴人係因積欠債務、需扶養罹患憂鬱症之 女兒始犯本案詐欺犯行，然與事實不符，上訴人係因失智症 影響，而有前述妄想情形，原審未予調查釐清，有應於審判 期日調查證據而未予調查之違法等語。
四、按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員 告知其罪，而不逃避接受裁判者，為其規定要件。原判決對 於上訴人本件犯行，何以不符合自首要件，已說明上訴人犯 後雖曾前往後埔派出所，然依證人即後埔派出所當時值班員 警謝憓詒於另案第一審證述：上訴人當時僅係詢問其工作是 否合法，並無意願製作筆錄，亦無陳述其提款的詳細時間、 地點、金額，且未請警方查詢相關被害人，上訴人並未表示 要接受法律制裁，其同事有對上訴人拍照，上訴人就離開了 等語。因認上訴人既未坦承具體犯罪情節，亦無受裁判之意 ，即與自首要件不符，自無該減刑規定之適用（見原判決援 引第一審判決第8、9頁），並無不合。至謝憓詒雖另證述其 忘記上訴人到後埔派出所之詳細時間、其他同事有找上訴人 來做筆錄等語。惟原判決依上訴人在後埔派出所拍照之時間 為民國109年10月26日，認定上訴人係109年10月26日前往後 埔派出所，並無違背經驗法則；又上訴人確於109年11月4日 10時許，有因涉嫌詐欺、洗錢防制法案件，而由警通知接受 調查並在後埔派出所製作警詢筆錄，與謝憓詒證述其他同事 有找上訴人來做筆錄等語相符。則原審認上訴人本案不符合 自首之事實已明，未再依職權贅為其他無益之調查，難謂有 調查證據職責未盡之違法。又刑事審判上，有所謂「最佳證 據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以 派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡 量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押 物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以 直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內 容，及確保證據得直接呈現其本質。從而，在不違反該等目
的之前提下，法官縱使僅調查替代證據，如無影響心證之形 成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及 該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態，以替代證據取代原 始證據調查，並無違法。上訴人於另案亦主張有自首，經另 案第一審傳喚謝憓詒到庭而為如前之證述。本案第一審調取 已載敘謝憓詒證詞主要部分之另案第一審判決影本(見第一 審審訴字第308號卷第91至105頁)，該替代證據已忠實呈現 謝憓詒證詞，原審112年4月25日審判期日審判長提示另案第 一審判決並告以要旨，訊以：有何意見？檢察官及上訴人均 答稱：「沒意見」，審判長於調查證據後，訊以：「尚有何 證據請求調查？」檢察官及上訴人均答稱：「無」，有原審 審判筆錄可稽(見原審卷第106、107頁)。則上訴人對於上開 證據既無意見，且無其他證據調查，並經原審踐行證據調查 程序，則原審採為認定上訴人不符合自首之證據，並無不合 。況法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑 ；上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其 刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為 違法。上訴意旨㈠係對原審採證職權之合法行使，徒憑己見 ，漫指違法，並非合法之第三審上訴理由。
五、刑事責任能力，應以行為人於行為時理解法律規範，辨識行 為違法之辨識能力，以及依其辨識而行為之控制能力二者為 判斷，屬法院採證認事職權行使之範圍。行為人是否有足以 影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理 原因，涉及醫療專業部分，必要時固得委諸醫學專家之鑑定 ，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控 制能力，而有刑法第19條第1項或第2項所規定不罰或減輕其 刑之情形，係依行為時狀態定之，應由事實審法院依憑調查 所得資料，加以判斷。是倘法院綜合被告於行為時之各種主 觀、客觀情形，以及卷存其他證據資料，認為被告顯然並無 刑法第19條第1項或第2項規定之適用，而未囑託醫學專業鑑 定，亦非法所不許。本件上訴人行為時雖屬高齡，但犯後於 偵、審程序，對於司法警察、檢察官及法官訊問其犯案過程 ，均能適切回答，明白交待，其記憶並無錯置、遺忘，且陳 述時亦無遲滯、詞不達意，甚至答非所問之情，而於詢問過 程復能適時提出對自己有利之辯解，請求調查證據，且依上 訴人於偵、審程序均未主張其有因精神障礙或其他心智缺陷 ，致其辨識能力、控制能力有欠缺或顯著減低之情，有卷附 警詢、偵訊及審判筆錄可稽。原審因認上訴人並無辨識能力 及控制能力欠缺或顯著減低之情，未為其他無益之調查，並 無調查證據職責未盡之違法。又本案上訴人所犯非屬刑事訴
訟法第31條第1項規定之強制辯護案件，且無依刑事訴訟法 應停止審判之情形，原審已依法踐行相關權利事項之告知， 未予指定辯護人或停止審判程序，難認於法有違。上訴意旨 ㈢係以自己之說詞，漫指原判決違法，並非上訴第三審之合 法理由。
六、科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關聯之「犯罪情節事 實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度） ，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之 法定調查程序進行調查即足當之。其為「犯罪行為人屬性」 之單純科刑事實者，則以自由證明為已足，此科刑資料調查 方法如何，雖無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行 、對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及家庭、生 活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中 供述等項，提示調查，由上訴人及其辯護人表示意見，即難 謂非經合法調查。卷查，上訴人於第一審提出「陳情書」， 載敘其三女兒有憂鬱症，所以找工作非常困難，為了幫助她 自立更生，因此在中國時報廣告欄找工作等語(見第一審審 訴字第308號卷第71頁)；又上訴人於109年12月3日警詢時， 對於警員詢以：「你如何加入詐騙集團？」答稱：「我因為 欠債缺錢想找工作做...」等語(見110年度偵字第2862號卷 第8頁)，原判決引用之第一審判決事實載敘「李玉森前因遭 詐騙而積欠鉅額債務，急需賺錢清償借款」，理由說明上訴 人：「需扶養罹患憂鬱症的女兒」(見第一審判決第1、10頁 )，與卷內證據資料並無不合。上訴意旨㈣係對原判決適法之 論斷，徒憑己意，指為違法，核與上訴第三審之合法理由不 相適合。
七、宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法 上賦予法院得依職權自由裁量的事項，倘未濫用權限或明顯 失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背 法令。本件原審所宣告及所定之執行刑，雖合於刑法第74條 第1項「受2年以下有期徒刑之宣告」要件；惟上訴人另案加 重詐欺案件經判處有期徒刑1年2月、1年3月，定執行刑有期 徒刑1年6月，於111年6月15日判決確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽。原審112年5月16日判決時，上訴人既有 刑法第74條第1項第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者」情形，已不合於緩刑宣告要件，原判決未對上訴人 宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不 載理由之違法。上訴意旨㈡係對原審量刑職權合法之行使， 妄指違法，並非適法之第三審上訴理由。
八、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日