最高法院刑事判決
112年度台上字第3058號
上 訴 人 朱啓屏
闕淑超
郭遠祥
張麗華
徐傑聖
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件
，不服臺灣高等法院中華民國112年3月22日第二審判決（110年
度上訴字第128號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字
第5851、5856、8885、8975、9183號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實法院之推理作用， 認定上訴人朱啓屏有如其事實欄一之㈠至㈥，上訴人郭遠祥有 如其事實欄一之㈡至㈥，上訴人張麗華有如其事實欄一之㈡、㈤ 、㈥，上訴人徐傑聖有如其事實欄一之㈢至㈤所載共同圖利使
大陸地區人民非法進入臺灣地區等犯行，上訴人闕淑超有如 其事實欄一之㈤所載共同行使偽造私文書犯行，因而維持第 一審依想像競合犯規定，從一重論處徐傑聖共同圖利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區3罪罪刑及定應執行刑與諭知相 關沒收、闕淑超共同行使偽造私文書罪刑等部分之判決，駁 回徐傑聖、闕淑超此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關 於論處朱啓屏、郭遠祥、張麗華罪刑及定應執行刑與諭知相 關沒收、追徵部分之不當判決，改判依想像競合犯規定，從 一重論處朱啓屏共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 共6罪罪刑、郭遠祥共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區共5罪罪刑、張麗華共同使大陸地區人民非法進入臺灣 地區共3罪罪刑，及分別依法諭知相關沒收、沒收追徵，均 已詳述憑以認定犯罪事實之依據及得心證之理由。上訴人等 不服，分別提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、朱啓屏上訴意旨略以：⒈伊從未要求共同被告郭遠祥偽造本案 中國大陸地區民眾申請來臺之「在職證明書」，僅要求其幫 忙處理大陸地區人民來臺之申請案件，伊之警詢供述係在精 神恐懼下所為，不具任意性，原判決未予調查釐清，即遽認 伊警詢筆錄有證據能力，並引為本件不利於朱啓屏之依據， 容有未當。⒉證人即大陸女子Ａ1至Ａ5（姓名及年籍均詳卷） 之警詢筆錄，係警察以強迫、脅迫或疲勞訊問下所取得之非 任意性陳述，並無證據能力。其等遭遣回大陸後曾表示願來 臺作證以澄清本案事實，然原審未再依法定程序，傳喚上開 證人到庭作證並接受詰問，遽為判決，非無可議。⒊原判決 就證人即共同被告闕淑超、郭遠祥、張麗華、林裕庭（林裕 庭業經判處罪刑確定）、徐傑聖等人之警詢及偵訊筆錄是否 有證據能力一節，未詳予調查、說明，僅以「檢察官毋庸就 顯然不可信之消極情事負責舉證」一語交代，容有未洽。⒋ 伊非中華民國國際城市文化交流協會、中華民國學生戶外教 學推廣協會、中華民國馬戲藝術推廣協會、門諾漾文化推展 協會之實際負責人，原審不察，認定伊係上開協會之實際負 責人，顯有違誤。⒌卷附「在職證明書」，業經大陸主管機 關完成驗證手續，已具真實性與公信力，原判決未調查上開 在職證明書之真偽，率而認定均係經偽造之文書，洵有未當 。⒍本案申請來臺之大陸女子係專業人士，且循正常程序辦 理，並經主管機關許可，原判決認定上開大陸女子係「非法 入境」，亦有違誤。⒎伊不知大陸女子來臺目的，亦未參與 林裕庭或徐傑聖所經營之應召站，且證人鄒智忠（已歿）於 警詢時並未陳述與伊共同圖利媒介性交，而卷附之電話通訊
監察監聽譯文（下稱電話監聽譯文），亦未顯示伊有幫助圖 利媒介性交之內容，詎原判決對上開事證並未詳加審酌，亦 未敘明伊何以有「幫助」、「媒介」性交之行為，僅憑電話 監聽譯文，別無其他證據佐證，遽論處伊幫助圖利媒介性交 罪刑，自有未當云云。
㈡、闕淑超上訴意旨略以：⒈伊從未參與朱啓屏之共同圖利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區應召賣淫事業，朱啓屏雖曾要求 伊在保證書上簽名，惟遭伊當場拒絕，此有電話監聽譯文可 證，又伊與郭遠祥亦無任何業務或私人來往，詎原審未予詳 查，率以郭遠祥證稱：闕淑超偽造「張朝松」簽名，朱啓屏 證稱有要求闕淑超偽造簽名等語為據，逕認伊有偽造私文書 之犯行，顯有未洽。⒉伊僅幫忙傳真空白之大陸地區專業（ 商務）人士申請進入臺灣地區之保證書（下稱保證書），惟 並未在保證書之「保證人」欄上偽簽「張朝松」之姓名，詎 原判決未進行筆跡鑑定，即認定伊有冒簽犯行，洵有可議。 ⒊檢察官於偵查時，在無其他證據下，僅以卷附電話監聽譯 文，令伊在不自由與恐懼中自白莫須有罪名，已有可議；且 本件既無從依張朝松之證述證明伊確冒簽彼姓名之事實，基 於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知，乃原判決竟對其論 罪科刑，殊有不當云云。
㈢、郭遠祥上訴意旨略以：⒈伊於偵查中之自白係在精神不自由狀 態下所為，原判決未就伊於偵訊與審理中之供述詳加勾稽比 對，以查明伊於偵訊中所為自白不具任意性，容有未當。⒉ 證人即本案之大陸女子之警詢筆錄，係警察以不正方法取得 ，應無證據能力，原判決未再依法定程序，傳喚上開證人到 庭作證以究明實情，率予審結，非無可議。⒊伊與朱啓屏間 之電話監聽譯文，皆為正常業務之對話，從未討論共同犯罪 之內容，原判決未提示卷附相關電話監聽譯文予伊辨明，亦 未給予伊對其他共同被告或大陸女子行交互詰問之機會，即 認定伊有幫助圖利媒介性交犯行，允有欠妥。⒋未扣案如原 判決附表（下稱附表）二至六所示偽造之文書及印文，均為 原大陸地區申請單位所提供，原判決既未提示供伊辨認，又 無其他證據足以證明此等文書係經「偽造」，率而對伊論罪 科刑，自有未洽。⒌本案申請來臺之大陸女子係專業人士， 且循正常程序辦理，並經我國主管機關許可，原判決卻認定 上開大陸女子係「非法入境」，顯非適法。⒍伊僅是以電腦 辦理申請大陸女子來臺，在本件中除認識朱啓屏外，與其他 共同被告概不認識，亦無往來，原判決未說明伊有何「幫助 」、「圖利」、「媒介」性交等情事，在無其他證據佐證下 ，即論處幫助圖利媒介性交罪刑，殊有可議。⒎伊僅係概略
說明朱啓屏每月給伊新臺幣（下同）20,000元至25,000元不 等款項，然此並非薪資或車馬費，原判決執為認定犯罪所得 之佐證，並推估伊犯罪所得共為60萬元，洵有未洽。⒏伊之 犯罪前科是因為酒店女子和客人有猥褻行為，斯時伊恰擔任 現場經理，故遭論處妨害風化罪，法院以此前科資料作為累 犯加重其刑之依據，顯有未當。
㈣、張麗華上訴意旨略以：⒈證人即本案大陸女子之警詢筆錄，係 警察以不正方法取得，應無證據能力，原判決未再依法定程 序，傳喚上開證人到庭作證，以究明實情，即謂已完成合法 傳喚程序，不僅與事實不符，且有調查未盡之違法。⒉原審 未於審判期日提示朱啓屏警詢筆錄及相關電話監聽譯文予伊 辨認，其調查程序洵有未當。⒊伊雖「介紹」大陸女子來臺 ，但事前不知其等來臺之目的，嗣後並委由朱啓屏「代」為 向主管機關辦理申請來臺手續，伊並無使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之犯意，原判決不察，逕論處伊共同使大陸地 區人民非法進入臺灣地區罪刑，洵有未當云云。㈤、徐傑聖上訴意旨略以：伊雖委託朱啓屏辦理大陸女子來臺事 宜，然並無營利之意圖，乃原判決論處伊共同圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區罪刑，顯非適法云云。四、惟查：
㈠、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得採為 證據，如被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則 其取得自白之程序，即非適法，不問自白內容是否確與事實 相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理 事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於 其他事實而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項固有 明文。禁止以不正方法取得被告自白之立法目的，乃慮及刑 事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確的適用 刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法 、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接 受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險， 進而排除其證據能力。如法院經調查結果認定被告自白係以 不正方式取得，固應依法加以排除，不得作為證據。然反之 ，倘有客觀事證足認被告之自白並非訊問人員以違法或不正 方式所取得，而係出於被告自由意思所為，且其自白之陳述 堪認與事實相符者，該項自白即具有適法之證據能力，自非 不得作為被告犯罪之證據。茲查原判決已說明朱啓屏於民國 105年3月11日警詢時並未坦承犯行，繼於同日檢察官偵訊時
，亦陳明警詢時未受不正詢問，迄於後續之偵查程序及第一 審法院羈押訊問時，始逐漸坦承事實欄所載之其各項犯行（ 見偵卷九第128至130頁反面、偵卷十第158至160頁），是依 朱啓屏自偵訊後供述態度始生轉折，復自陳偵訊中未受不正 訊問等節，可徵其所辯於警詢中受不正詢問且壓力延續至偵 訊中致自白云云，難以採認等旨甚詳（見原判決第12頁第18 行至第13頁第18行），核無違誤。朱啓屏此部分上訴意旨所 云，並非依卷內訴訟資料，徒憑己見，對於原審採證認事職 權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指 摘，要非合法之第三審上訴理由。至於郭遠祥、張麗華主張 其等於警詢時遭受不正方法而非出於自由意志云云，然卷查 其等與其原審辯護人於原審行準備程序時，迄至言詞辯論終 結前，均未主張有遭警察以不正方式詢問之情形，直至上訴 本院時始為此等抗辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，且不足以辨認原判決已具備違背法令之 形式，同非適法之第三審上訴理由。
㈡、被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人於審判中，滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文，而其所稱「所在不 明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於 透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能 判明其所在之情形而言。又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事 訴訟法第159條之1第2項所明定，蓋被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之 規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，為依法有訊問 被告、證人、鑑定人權利之人，且於實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定之程序且經具結，不致有違法取供之情事，故可信度極高 ，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。茲查：原判決已 說明大陸女子Ａ1至Ａ5、梁娟、周利花、謝可可、彭曉燕、代 小林、劉佳、胡東梅、楊慧琴、何蓮花、莫麗娜等人俱係非 法進入臺灣地區之大陸女子，且於本案起訴前即業遭遣返出 境，有入出境紀錄及臺灣臺北地方檢察署函文可稽（見他卷 六第60頁、偵卷二十四第20、32、59、73、86頁、偵卷二十 五第16、45、51、74、77、79頁），顯有滯留境外之事實， 復經第一審依卷證所示住所傳喚後，或無法傳喚、或傳喚不 到，有財團法人海峽交流基金會函文暨所附送達證書、司法
協助送達回復函文及簽收單據等在卷可稽，並說明何以上開 證人於警詢時之陳述具有可信之特別情況，且為證明朱啓屏 、郭遠祥本案犯罪事實存否所必要，得為證據等旨，復說明 闕淑超、郭遠祥、張麗華、林裕庭、徐傑聖及證人鄒智忠於 偵查中之陳述，乃經檢察官合法訊問，並無「顯有不可信之 情況」存在，符合傳聞法則之例外情形等旨，證人Ａ1至Ａ5、 梁娟、周利花、彭曉燕、代小林於偵查中之陳述，乃經檢察 官合法訊問，並經具結，審酌並無違法取供或其他顯有不可 信之情況，符合傳聞法則之例外情形，得為證據等旨綦詳（ 見原判決第14頁第20行至第15頁第15行、第17頁第2行至第1 9頁第6行），基此，事實審法院顯已盡促使證人到庭之義務 ，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由，原判決就此等證人 於警詢及偵查中之陳述，經合法調查後，採為朱啓屏、郭遠 祥及張麗華犯罪之部分論據，要與證據法則無違，並無其等 上訴意旨所指有剝奪對質詰問權之違法可言。綜上，朱啓屏 、郭遠祥及張麗華上訴意旨執此指摘上開大陸女子於警詢、 偵訊時之證述，均無證據能力云云。依上開說明，要非第三 審上訴之合法理由。
㈢、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證 認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生 活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決 認定上訴人等分別有事實欄所載之共同圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區等罪犯行，彼此具有犯意聯絡及行為分擔 ，而論以共同正犯，係依憑上訴人等及證人陳屏、張朝松、 Ａ1至Ａ5、楊慧琴、何蓮花、莫麗娜、梁娟、周利花、謝可可 、彭曉燕、代小林、胡東梅、劉佳之供述，佐以附表一至六 所示大陸女子等人之各該申請文件、大陸地區人民專業參訪 名冊、大陸女子入出境紀錄、內政部移民署（下稱移民署） 北區事務大隊桃園市專勤隊函及檢附資料、違反社會秩序維 護法案件處分書、扣押筆錄及扣押物品目錄表、鄒智忠、徐 傑聖、張麗華等人與朱啓屏間聯繫各大陸女子申請入境進度 、名單確認、追加、申請文件記載不實遭命補件之補救因應 、相約面談等事宜之通訊監察譯文以及專勤隊蒐證報告、通 訊監察譯文等各項證據資料，相互斟酌判斷，資為前揭認定 ，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，復就朱啓 屏、郭遠祥如何有幫助圖利媒介性交之犯意聯絡，以及張麗 華、徐傑聖如何與朱啓屏等人就使大陸女子非法進入臺灣地 區或圖利使大陸女子非法進入臺灣地區，互相有所聯繫、彼 此分工，而具有犯意聯絡，並相互利用他方之部分行為，達
其等共同犯罪之目的，並就上訴人等否認犯罪及所執如其等 上訴意旨之辯解，何以均係飾卸之詞而與事實不符，敘明不 足採取之理由綦詳。核其所為論斷，俱有卷內資料足憑，且 無違背經驗、論理法則之情形，上訴人等上訴意旨猶執陳詞 ，任意加以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評 價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。至於朱 啓屏另謂：未傳喚大陸申請來臺之單位負責人；郭遠祥、張 麗華另謂：原判決未傳喚本案之大陸女子到庭訊問、未提示 通訊監聽譯文、查扣之文書、證物、朱啓屏之警詢及偵訊筆 錄，使其等有辯白機會；闕淑超謂：原審未踐行筆跡鑑定云 云，經查原審於審理時已向朱啓屏、郭遠祥、張麗華逐一提 示證據並告以要旨，並予其辯解之機會（見原審卷四第181 至259頁），另外朱啓屏、郭遠祥、張麗華於原審審理時並 未聲請傳喚大陸申請來臺之單位負責人或本案之大陸女子到 庭訊問，闕淑超未聲請法院勘驗或為筆跡鑑定，且於原審審 判期日調查證據程序完畢開始辯論前，經原審審判長詢問朱 啓屏、郭遠祥、張麗華、闕淑超尚有何證據請求調查時，均 答稱：「沒有」等語（見原審卷四第258頁），有審判筆錄 可稽，並無朱啓屏、闕淑超、郭遠祥、張麗華上訴意旨所指 調查未盡或訴訟程序違法之情形，依上述說明，其等此部分 之上訴意旨所云，均未依卷內資料任意指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，同非適法之第三 審上訴理由。
㈣、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項對於 違反同條例第15條第1款所規定不得使大陸地區人民非法進 入臺灣地區的處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地 區，以維護臺灣地區的安全與社會安定，性質上屬於行政刑 罰之一種，特重其行政目的的達成。故所謂「非法進入」， 並不侷限於「偷渡」一途，而應從實質上的合法性，予以判 斷。亦即形式上縱然合法，但實質上倘係以不符合或規避法 規範目的的方法，使主管機關陷於錯誤而許可進入者，仍屬 「非法進入」範疇。朱啓屏、郭遠祥既係提供附表一至六所 示大陸女子等人之各該不實申請文件，使移民署依此不實資 訊，判斷附表一至六所示大陸女子等人來臺行程符合短期專 業交流的要件，進而發給來臺入境許可，形式上雖因有入境 許可而合法，然實質上係以此規避移民署針對大陸地區人民 各類入境事由加以區分管理的法規範目的，使移民署陷於錯 誤而未能依照個案應循的入境事由進行審查，反依錯誤資訊
誤予實際入境事由不符的入境許可，則依此許可入境者，仍 屬「非法進入」的範疇，朱啓屏、郭遠祥上訴意旨徒憑己見 ，辯稱其等所為係依循正常程序辦理，並經主管機關許可， 不符合「非法入境」之構成要件云云，無非係以自己之說詞 對原審採證認事職權之適法行使，而為不同之評價，且重為 事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。
㈤、累犯是否加重其刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項， 苟於裁量時，已斟酌累犯者之特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等節，在法定加重刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法。原判決已詳為說明郭遠祥於前案經判處之 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，顯見其對前案已執行完畢之刑罰反應力薄弱，而就所 犯本件之罪法定刑，依累犯之規定予以加重其刑等旨，俱有 卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見原判決第58頁 第8至12行、第60頁第5至14行），經核並無違誤之情形。郭 遠祥此部分上訴意旨，置原判決明確之論斷及說明於不顧， 猶執前詞爭執其所犯本案之罪，不應依累犯之規定加重其刑 云云，無非係就原審採證、認事職權之適法行使，暨原判決 已明確論斷說明之事項，任意指摘，自不足據以辨認原判決 已具備違背法令之形式，殊非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決依憑卷內證據資料綜合判斷後，認定郭遠祥自104年6 月起至105年3月止受僱並依朱啓屏指示偽造前揭文書及業務 登載不實文書後進而行使，每月領取20,000元至25,000元不 等之款項，以有利於郭遠祥最低額及最低期間計算其犯罪所 得，係依循自由證明程序而為合理之推論（見原判決第76頁 第5行至第12行），從形式上觀察，核無違誤。郭遠祥上訴 意旨指摘原判決以估算方式計算犯罪所得，有調查未盡云云 ，核非適法之第三審上訴理由。
㈦、至上訴人等其餘上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘 原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其 他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈧、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分雖 不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判， 但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提。如該上訴為不合 法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判 決，對於不得上訴第三審部分，自無從適用審判不可分原則 ，併為實體上審判。朱啓屏、郭遠祥所犯得上訴第三審之共
同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分之上訴，既非 合法而應從程序上駁回，則其等想像競合所犯行使偽造特種 文書罪、行使業務上登載不實罪、偽造印文罪，核屬本件繫 屬本院時之刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第 三審法院之案件，本院已無從審酌，應一併駁回。㈨、揆之前揭規定及說明，本件上訴人等之上訴均不合法律上之 程式，應俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日