最高法院刑事判決
112年度台上字第2692號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍
上 訴 人
即 被 告 黃柏霖（原名黃箭羽）
選任辯護人 張俊文律師
上 訴 人
即 被 告 馮華齡
選任辯護人 蔡坤旺律師
黃書妤律師
被 告 楊琍驊
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國112年3月16日第二審判決（111年度上訴字第247
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵續字第158號，10
9年度偵字第5652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認為：㈠上訴人即被告黃柏霖（原名黃 箭羽）、馮華齡之犯行明確，因而撤銷第一審關於黃柏霖、 馮華齡部分之判決，改判論處其等犯3人以上共同詐欺取財 各3罪罪刑（黃柏霖累犯，所犯原判決事實一㈠部分，並想像 競合犯公司法第19條以未經登記之公司名義經營業務罪，處 有期徒刑1年2月、2年、1年6月；處馮華齡有期徒刑1年、1 年6月、1年6月；各應執行有期徒刑3年、2年），及就馮華 齡部分為沒收（追徵）之諭知。黃柏霖、馮華齡被訴向蔡明
芯詐取公司登記費用新臺幣（下同）2萬元部分，認為並無 證據證明黃、馮有此部分犯行，然因檢察官認為與原判決事 實一㈠部分，有實質上1罪關係，均不另為無罪之諭知。㈡被 告楊琍驊被訴與廖少棠（本院按：另由法院審理）、黃柏霖 、馮華齡向蔡明芯、林茂唐詐欺取財（即起訴書犯罪事實一 ㈠、㈡）部分，認為並無證據證明楊琍驊有此部分犯行，因而 撤銷第一審關於楊琍驊部分之科刑判決，改判諭知楊琍驊無 罪（起訴書犯罪事實一㈢即被訴向卓文昌詐欺取財部分，已 經第一審諭知無罪確定）。從形式上觀察，並無判決違法情 形存在。
參、檢察官及黃柏霖、馮華齡上訴意旨略以：
一、檢察官部分
㈠黃柏霖、馮華齡被訴向蔡明芯詐取2萬元部分： 1.原判決認定黃柏霖、馮華齡及廖少棠基於共同詐欺之犯意 聯絡，由黃柏霖向蔡明芯詐稱「要求蔡明芯與中央公司合 資成立櫞驛公司」，致蔡明芯陷於錯誤而匯款2萬元作為 設立櫞驛文物有限公司（下稱櫞驛公司）之費用；卻又認 為黃、馮2人此部分事實不構成詐欺，事實之認定與理由 明顯矛盾。
2.蔡明芯並非有意設立公司而主動委託黃柏霖等人代辦，而 係因黃柏霖等人詐稱要合作興建博物館，誤認雙方要合資 設立櫞驛公司以避稅，才陷於錯誤、同意出資設立公司。 亦即，使蔡明芯出資設立公司為本案被告整體詐欺計畫之 一環，不能切割。且2萬元為蔡明芯受詐騙而交付之物， 自應與被告整體詐欺犯行一併評價，原審未考量若無黃柏 霖等人之施詐，蔡明芯實無必要出資設立櫞驛公司。 3.在整體犯罪計畫中，馮華齡、黃柏霖、廖少棠、楊琍驊各 有其扮演之角色，且係依次出場，互相配合演出，方能營 造出「財力雄厚」之假象而使被害人陷於錯誤；單憑廖少 棠或黃柏霖空言，告訴人等斷無可能輕易交付財物。原審 在多名被告分工合作方能塑造之本案騙局中，切割各別共 犯在共同詐欺計畫中之角色分配，而認馮華齡無須為共犯 施行詐騙之2萬元負責，有失周全。
㈡楊琍驊無罪部分：
1.被訴詐欺蔡明芯部分
⑴依蔡明芯之陳述，可知蔡明芯遭詐騙過程中，楊琍驊之在 旁參與並為默示之表示，係造成蔡明芯誤信黃柏霖等人與 黑石集團相關、財力雄厚之原因。且廖少棠等人是以合作 設立博物館之名義詐騙蔡明芯，商業間洽談合作之際，常 情並無讓不相干之母親（楊琍驊為黃柏霖母親）協助接送
並參與會談之可能；若楊琍驊與本案無關，黃柏霖豈會讓 不知情之楊琍驊參與？亦即楊琍驊只要以母親身分現身， 即有強化詐術可信度、鬆懈被害人心防之效果，楊琍驊於 本案詐騙之角色扮演中本無需多語；本案應評價者實非「 楊琍驊在場並無積極陳述」，而係「若楊琍驊與本案無關 ，何必到場？何以亦能在場？」。
⑵原審認蔡明芯給付之前述2萬元，係由楊琍驊依黃柏霖之指 示提領。若楊琍驊與本案詐騙無關，黃柏霖等人亦無委由 楊琍驊領取贓款並協助處理設立櫞驛公司事宜之必要。 ⑶蔡明芯於偵查及第一審均證稱：合資契約書是黃柏霖打的 ，黃柏霖在LINE裡面提到要將這個合約書交給他媽媽，請 他媽媽處理，理論上他媽媽應該知情等語。楊琍驊亦自承 ：我有聽到蔡明芯要跟廖少棠合作；我知道黃柏霖沒有資 金可以做大事業各等語。足見楊琍驊對黃柏霖等人向蔡明 芯詐稱欲合作大型公共建設案，及黃柏霖根本無承攬大型 公共工程之能力，均有所悉，楊琍驊卻仍參與上開行為， 難認楊琍驊主觀上無共同詐欺之犯意。
⑷綜合楊琍驊於蔡明芯試探或詢問時，未澄清而默認黃柏霖 所稱之不實職業與經歷，協助營造黃柏霖曾在黑石集團任 職之假象；蔡明芯受騙過程中楊琍驊均在場，且協助經手 合約、詐騙款項；楊琍驊知悉黃柏霖並無承攬大型工程能 力等情狀。足認定楊琍驊亦為詐騙蔡明芯之共同正犯，原 審諭知楊琍驊無罪，應有違誤。
2.被訴詐欺林茂唐部分
⑴楊琍驊於黃柏霖等人向林茂唐施詐時之在場，是林茂唐陷 於錯誤而同意交付340萬元之原因，林茂唐受騙金額中之3 00萬元並係由楊琍驊負責存入馮華齡帳戶。亦即楊琍驊以 黃柏霖母親身分出席締約，於過程中負責鬆懈林茂唐、陳 麗卿（夫妻）之防備與戒心，再協助將林茂唐交付之款項 存入前述帳戶，顯係整體詐騙環節中不可或缺之角色。 ⑵原審漏未評價楊琍驊自承其知悉黃柏霖並無承攬大型公共 工程之能力。楊琍驊於洽談合作過程中在場，簽約之照片 亦在其中，豈會不知黃柏霖等人正在與林茂唐洽談公共工 程？實難認楊琍驊與本案無關，原審此部分認定應有違誤 。
二、黃柏霖部分
㈠依卓文昌之陳述，可知黃柏霖係因有工程施作之需才委託 卓文昌承攬。嗣因慶鴻營造公司認備忘錄並非妥適而未簽 名其上，黃柏霖認已無法合作後即未與卓文昌聯繫。後續 廖少棠如何與卓文昌洽談或100萬之交付，黃柏霖均無所
悉。原審未勾稽決疑、未將原先工程及後續之投資案割裂 、不採卓文昌於原審有利黃柏霖之證述，復未敘明其理由 ，逕認黃柏霖詐欺卓文昌，有調查職責未盡及判決不備理 由之違法。
㈡廖少棠編織美麗謊言，刻意營造其有資金、能力，並提出 相關文件以取信黃柏霖，後者因而遭詐騙841萬餘元，足 見黃柏霖為受害者，並已於原審提出相關事證主張上情。 原審雖依匯款單採認黃柏霖被廖少棠詐騙480萬元，卻又 以匯款時間為97年1月間，及黃柏霖於104年8月間因案出 監，認與本案無關連。然匯款時間持續至108年9月間，與 其他被害人並無二致。原審不察上情，復未敘明不採之理 由，有調查職責未盡及理由不備之違法。且蔡明芯、林茂 唐、陳麗卿及卓文昌均表示黃柏霖僅居間介紹，彼等均與 廖少棠洽談，錢亦由廖少棠取走。若以上被害人可遭廖少 棠詐騙，何以黃柏霖不能為被害人？又黃柏霖原不認識馮 華齡，如何與之有犯意聯絡？原審任意推認，所採認之事 實與蔡明芯等人之陳述不合，復未說明不採之理由，自屬 理由不備。
㈢原審以黃柏霖草擬合作意向備忘錄，即推認黃柏霖經營業 務。然備忘錄僅約定雙方在臺共同投資一家公司，並無招 攬，況廖少棠確曾提供「中央公司」（本院按：即未經設 立登記之中央控股股份有限公司〈下稱中央控股公司〉）境 外設立相關文件以取信黃柏霖，原審援引法條有誤。 ㈣原審指摘黃柏霖始終未提出中央公司確有2000萬元之資金 證明。然黃柏霖與其他被害人相同，均相信廖少棠有能力 引資回臺；有關資金證明，檢察官係要求廖少棠提出，而 非向黃柏霖索取。原審張冠李戴、扭曲事實。
㈤黃柏霖已付出鉅額金錢彌補被害人之損害，已與被害人和 解，經被害人表明不再追究；原審且未認定黃柏霖尚有不 法所得，足見顯可憫恕。原審漏未記載加重、減輕、沒收 不法所得、累犯之理由，當然違法。
㈥廖少棠為關鍵證人，黃柏霖多次請求調查、對質，未獲理 睬，原判決又未說明其理由。今廖少棠已歸案，有必要對 質、釐清事實。
三、馮華齡部分
㈠有關對林茂唐詐欺部分，原審係依陳麗卿及林茂唐之陳述 ，加上第一件投資案（本院按：應指本案蔡明芯部分）之 理由，推斷而來。關於對卓文昌詐欺部分，亦係以蔡明芯 案為基礎，推斷馮華齡知悉且有犯意之聯絡。然以上二部 分並無如蔡明芯案之相關對話紀錄或相關之積極證據。原
審率以推測、擬制之方法，認馮華齡有詐欺之主觀犯意及 行為之分擔，有違證據法則。
㈡依蔡明芯、林茂唐及卓文昌之陳述，可知本案均由廖少棠 主導，馮華齡參與不深，甚至是受廖少棠欺騙之被害人。 原審未予詳查，又以案重初供原則認以上證人之陳述前後 不一，或認係個人猜測或意見之詞，而不予採信，率為不 利馮華齡之認定。論述過程前後矛盾，有調查職責未盡、 違反證據法則及經驗、論理法則之違法。
㈢馮華齡因本案投資已受鉅額之損害，而為被害人；亦係受 廖少棠之詐欺始提供帳戶、住址供相關公司使用。且馮華 齡之工作、經濟能力以及家庭生活均正常，並無與廖少棠 合謀之動機。況馮華齡任職韋利公司擔任助理後，常被廖 少棠拖欠薪資，又常須代墊雇主之支出致負債纍纍，與一 般詐欺共犯之樣態顯有不同，難認馮華齡與廖少棠有犯意 之聯絡或行為之分擔。本案在無其他積極證據下，自難認 馮華齡有任何不法意圖及犯意聯絡。
㈣原審以平均分配之方式估算犯罪所得，有違經驗、論理法 則。蓋本案由廖少棠主導，犯罪所得亦全由廖少棠取得， 馮華齡未取得分文。估算並無法律規定顯有困難情形。原 審未善盡調查職責，逕以廖少棠與馮華齡為同居男女應共 同分擔生活費用、廖少棠並無資力等詞，認卓文昌所交付 部分之一半，為馮華齡之犯罪所得，有違經驗、論理法則 。
㈤馮華齡已與本案被害人調解並支付和解金，而獲各被害人 之宥恕；原判決所宣告之刑及所定之執行刑亦合於緩刑之 要件。原審無視上情，就馮華齡緩刑宣告之請求未說明不 採之理由，自有未合。
㈥廖少棠已落網。有關馮華齡是否為財務長、有無與廖少棠 同居、有無參與、參與程度高低、是否提供帳戶及地址用 於收受詐騙所得，均應進一步審問，才能下定論。原審忽 略訊問，逕下判斷，有調查職責未盡之違法。 肆、本院查：
一、檢察官上訴部分
㈠黃柏霖、馮華齡被訴向蔡明芯詐取2萬元部分。查原審認為 並無證據證明黃柏霖、馮華齡有被訴之此部分犯行，已敘 明其理由，略以：黃柏霖、馮華齡均否認犯行，黃柏霖辯 稱：確實有為蔡明芯取公司之名稱及委託會計師辦理公司 登記；馮華齡辯稱我對設立公司之事不知情，亦不知有2 萬元情事各等語。且蔡明芯於警詢中陳稱：我有匯款2萬 元到黃柏霖指定之帳戶，為我辦理成立新公司之費用；又
稱：我跟黃柏霖說既然你幫我找的會計師還沒幫我成立公 司，那就把2萬元及資料拿回來，我自己請我認識的會計 師去辦，於是我就在6月2日拿回大小章及新公司名稱預查 表各等語。足見黃柏霖確有為蔡明芯辦理新公司設立登記 之事，而公司設立登記必須繳交相關規費及代辦費，事屬 當然；參以金額非多，實難認係黃柏霖巧立名目對蔡明芯 詐騙之動機。再者，與蔡明芯商談設立公司及收取款項者 均係黃柏霖，馮華齡無從知悉。因此檢察官此部分之舉證 難謂已達於通常一般人均不致有懷疑之程度，自難為黃柏 霖、馮華齡不利之認定（見原判決第30頁）。核其論斷， 均有相關卷證可佐。且簽立於106年5月16日之「投資合作 意向備忘錄」記載櫞驛公司及中央控股公司之合資持股比 為200萬元比2000萬元（第3點）；櫞驛公司須繳付200萬 元及相關證件、文件，委由中央控股公司辦理成立新公司 （第9點）（見警卷第117至119頁）；及蔡明芯於106年5 月20日匯款20萬元至馮華齡之銀行帳戶等事實，均無疑義 。然蔡明芯於106年5月5日即匯款2萬元至楊澔兟（黃柏霖 之弟）帳戶，其後，黃柏霖對於公司之名稱、是否請教老 師、公司營業項目，以及蔡明芯應如何配合提供證件、公 司處所、房屋稅單等，與蔡明芯及翁會計師間，多所聯絡 ；並於106年5月18日獲主管機關核定「櫞驛文物有限公司 」及相關營業項之登記預查（見警卷第79頁轉帳單據、第 201至241頁對話紀錄、第202頁預查核定書）。足見合資 成立公司固為本案相關被告犯罪計畫之一部，然公司登記 確須相關費用，黃柏霖受託後亦已辦理公司登記相關事宜 ，2萬元之支付更早於簽立備忘錄之前，2萬元係供登記所 需，應可認定，與犯罪計畫雖有關連，但非不能切割，亦 難謂黃柏霖對於該2萬元有不法所有意圖。馮華齡就新設 公司登記及蔡明芯交付2萬元部分，是否知情或有如何之 參與，未見檢察官舉證證明。原審認無證據證明黃柏霖、 馮華齡有被訴之此部分犯行，尚無不當。檢察官就已經原 審明白論斷之事項，再事爭執，難認是合法之上訴第三審 理由。
㈡關於楊琍驊無罪部分。查原判決認為無證據證明楊琍驊有 被訴詐欺蔡明芯、林茂唐之犯行，已詳述其理由，略以： 1.蔡明芯雖於警詢時稱：整件事楊琍驊都在場，她應該知 道整件詐騙事件，我曾多次試探有關她兒子之前所任職「 黑石集團」高層的事，她都默認，所以我猜測她應該都知 她兒子在外詐騙的事，甚至幫忙掩飾身分；於偵查中稱： 每次討論合約時她（楊琍驊）都有在場；我有跟楊琍驊提
到，你兒子很優秀，在香港黑石集團這麼大的集團當CEO ，她默認；黃柏霖與楊琍驊感情非常親密，黃柏霖曾傳訊 息說「我媽咪要我轉達說他明天有空看你何時方便」，我 認為楊琍驊不可能不知道這件事情；於第一審證稱：我有 一次，我私底下跟她說你的兒子這麼年輕、這麼有為很厲 害，這麼年輕就當黑石集團的CEO，很厲害很驕傲，她沒 有否認，其實我是在測試是否她知道這件事情各等語。黃 柏霖外出時亦均由楊琍驊開車載送。然楊琍驊於蔡明芯探 詢黃柏霖曾在黑石集團任職時，僅消極不否認，且楊琍驊 並未參與合約之討論，蔡明芯顯係因楊琍驊與黃柏霖之母 子關係而推測楊琍驊知情；依方瑞豐之陳述，亦僅能證明 楊琍驊單純在場，並無確切證明楊琍驊有參與詐騙蔡明芯 之犯行等語。2.有關林茂唐部分。對照林茂唐、陳麗卿於 偵查、審判中之陳述，有關楊琍驊是否參與開會、討論投 資案，抑僅係陪同黃柏霖前往而在場，並不明確；縱黃柏 霖將林茂唐所交付之340萬元中之300萬元交付楊琍驊轉存 至馮華齡之帳戶，亦難證明楊琍驊知悉騙局並參與詐騙等 語（見原判決第32至34頁）。且楊琍驊與黃柏霖為母子， 其因黃柏霖無駕駛執照而於黃柏霖外出時負責載送，因而 於諸多場合在場，並不突兀；楊琍驊於外人探問黃柏霖身 分或工作經驗時未為積極回應，於常情亦無違背。基於相 同之理由，林茂唐雖稱：我們表明的就是廖少棠、黃柏霖 外，一個是母親、一個是朋友也是會計的意思，會影響到 我們對整個合作案真偽的判斷等語，然亦表示：楊琍驊並 未參與會議、簽約或要求錢要進來等語（見第一審卷㈡第1 21、122頁）。足見廖少棠、黃柏霖於與林茂唐、陳麗卿 夫妻開會洽談備忘錄事宜時，楊琍驊是否參與其中，並不 明確；楊琍驊之每每在場，並與黃柏霖有母子身分，雖影 響於林茂唐之判斷，僅係林茂唐之認知。又黃柏霖之財力 、資力，楊琍驊或非毫無所悉，然財力、資力不佳者經營 生意或與人有所洽談者，所在多有。既無證據證明楊琍驊 知悉廖少棠、黃柏霖對蔡明芯、林茂唐施行詐騙，而以長 輩身分出現於洽談、簽約時在場，以取信被害人；自不能 僅以楊琍驊與黃柏霖有母子關係、知悉黃柏霖資力、財力 不佳，仍載送黃柏霖前往洽談生意並在場，並一度經手贓 款入帳，即認楊琍驊應負共同正犯罪責。檢察官此部分上 訴，係就已經原判決論斷、說明之事項，對相同之證據為 不同之評價，難認是合法之上訴第三審理由。
二、黃柏霖上訴部分
㈠原審認黃柏霖為中央控股公司總經理，有原判決事實一㈠㈡㈢
所載，先後對蔡明芯、林茂唐及卓文昌施行詐術，而取得 財物之犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。有 關黃柏霖否認犯行及所辯各語，如何不可採信；蔡明芯、 林茂唐、卓文昌及陳麗卿於原審之證述，如何不足以為有 利黃柏霖之認定，均詳予指駁、說明（見原判決第6至24 頁）。所為論斷，與卷內證據並無不合。其次，黃柏霖為 中央控股公司之總經理，曾多次與卓文昌見面並草擬合作 備忘錄（主旨略為：中央控股集團投資文化藝術，負責規 劃、設計、施工博物館及協力廠商結合，投資休閒觀光飯 店與相關百貨商場，以及中央控股旗下相關營造工程，資 本自毆洲投資進台灣，並委由慶鴻營造負責營造工程，及 至國內銀行建立往來及控股合作程序等語-見108年度他字 第4825號卷㈡第7頁）出示予卓文昌閱覽，並偕同廖少棠與 卓文昌、林茂唐前往花蓮看地、至花蓮縣長住處用餐，以 及卓文昌於106年8月底、9月初交付100萬元支票予廖少棠 時在場等事實，為黃柏霖所承認（見第一審卷㈠第146頁、 原審卷㈠第127頁、警卷第7頁）。對照卓文昌稱：談花蓮 塔BOT案時，廖少棠代表口頭說明，黃箭羽（黃柏霖）會 補充；合作內容就是我負責營造，出資的就是保證金部分 ，一開始是2000萬元，後來降為700多萬元，因當下沒那 麼多錢，只拿了100萬的支票給他們；廖少棠說不然先拿3 00萬元，可以分期，我才拿第一期100萬元（支票）；又 稱：因出資額一直敲不定，所以一直沒有簽；會拖那麼久 ，是因為我在猶豫，多方了解、查資料，幾乎沒有正式資 料，連縣政府那邊也沒有；他們就編一些理由、說一些藉 口各等語（見108年度他字第4825號卷第117頁、第一審卷 ㈡第95至98頁）。廖少棠亦稱：卓文昌代表慶鴻營造，押 標金2000萬元，但2000萬元部分一直拖，後來卓文昌收到 100萬元工程款，願意用以支付原本約定的押標金等語（ 見第一審卷㈠第147頁）；黃柏霖於106年7、8月間於與廖 少棠之對話中，並有（押標）保證金是否該收到（足）20 00萬元、可分3期；等於投資他營造工程、我們控股他； 卓董比較擔心的是資金的時間，他想知道公司多久可以增 資、卓董有問未來是塔跟飯店一起動工嗎等相關對話（見 第一審卷㈠第211、223、225頁）。足見卓文昌部分之「投 資案」雖由廖少棠主導並收受卓文昌所交付之100萬元支 票，但黃柏霖亦參與其中，該100萬元且係2000萬或700萬 元保證金（押標金）之一部，並非黃柏霖上訴意旨主張之 兩不相干，黃柏霖上訴關於此部分之指摘，與卷內證據， 並不相符。再者，原審就黃柏霖所辯其遭廖少棠詐騙841
萬餘元，認其中部分金額雖非無據，然亦說明：黃柏霖因 案出獄後向廖少棠催討欠款未獲清償時，已知悉廖少棠連 小額款項都無力支付，如何承攬高達千萬甚至數億元工程 ，卻仍代擬備忘錄；又明知自己並無香港黑石集團執行長 之經歷，亦非前黑石公司的總經理，卻冒充上開頭銜，佯 稱準備蓋環島高鐵，謊稱在歐洲有資金，是黑石石油公司 云云，吹噓其等係有資力之公司，先後對蔡明芯、林茂唐 施用詐術，於向林茂唐詐得財物且知悉無法完工後，復對 卓文昌佯稱要投資興建花蓮塔，對卓文昌施詐，所辯不知 情，未與廖少棠一同詐騙蔡明芯、林茂唐及卓文昌云云， 純屬事後卸責之詞，不足採信等語（見原判決第17、18頁 ）。所辯僅是員工且廖少棠曾出示資金證明或簽證文件部 分，亦敘明：黃柏霖以中央控股公司總經理自居，負責向 蔡明芯、林茂唐、陳麗卿、卓文昌推介相關「投資案」， 聯絡並偕同廖少棠、馮華齡到場與蔡明芯、林茂唐等簽約 ，復要求蔡明芯匯款20萬元至指定帳戶，或收受林茂唐之 340萬元；其對「投資契約」之內容充分明瞭，所辯僅係 廖少棠之員工，不知情、不知投資內容云云，自難採信。 又黃柏霖若不知廖少棠或中央控股公司無資力，何須虛構 自己曾任職黑石集團高階經理人或曾運營石油買賣等行業 ，營造財力雄厚之外觀？所指之資金證明，則僅係來源不 明之外文文件或係未經簽署之契約，無法證明何以與廖少 棠及中央控股公司有關，亦難以核實，自不足為有利黃柏 霖之認定等語（見原判決第18、19頁）。所為論斷，與卷 內證據尚無不合。
㈡黃柏霖之本案犯罪何以係累犯並應依法加重其刑；及黃柏 霖已與各被害人成立和解，分別賠償（清償）而無犯罪所 得，不予沒收，均經原判決說明明確，前述已和解之事實 ，亦已作為量刑審酌之事由（見原判決第26至28頁）。黃 柏霖未依卷內證據資料任意指摘原判決漏未審酌，自非合 法之上訴第三審理由。
三、馮華齡上訴部分
㈠原審認馮華齡為廖少棠之女友並為中央控股公司及韋利公 司之特別助理，明知廖少棠及黃柏霖並無資力亦無意願從 事本案之工程投資，仍與廖、黃2人基於共同詐欺取財之 犯意聯絡，而有原判決事實一㈠㈡㈢所載詐欺取財犯行，已 敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；並說明：1.馮華齡 因廖少棠無法按時繳交勞健保費用，或因中央控股公司所 需，而出借帳戶予廖少棠，亦明知韋利公司員工少、規模 小且已不能穩定發薪；另由其為廖少棠之女友及提供自家
地址供韋利公司設址之密切關係以觀，馮華齡對於廖少棠 、中央控股公司、韋利公司無力運營重大投資建設之事實 ，知之甚詳，所辯帳戶只是作薪資匯款用等語不可採信。 2.本案三件「投資案」雖主要係由黃柏霖及廖少棠與被害 人等商談，然馮華齡均陪同前往，依蔡明芯所述馮華齡更 被稱為董事長廖少棠之夫人。3.有關對蔡明芯施詐部分， 由馮華齡與蔡明芯之對話，足認馮華齡知悉廖少棠、黃柏 霖與蔡明芯簽訂投資案之內容，甚而於對談中告知、說服 蔡明芯投資案如期進行，使相信投資案確有其事。馮華齡 就廖少棠詐騙蔡明芯之犯罪已分擔部分之行為。4.對林茂 唐施詐部分，林茂唐交付之340萬元現金中，其中之300萬 元存入馮華齡之帳戶後，馮華齡提取200萬元交給廖少棠 ，餘100萬元由馮華齡分次提領。對照馮華齡前此已參與 對蔡明芯之詐騙，蔡明芯、林茂唐案同屬提供文物之來源 ，馮華齡均在場聽聞，亦知悉廖少棠與韋利公司根本無力 完成投資案之事實，若謂馮華齡不知對林茂唐之詐欺，殊 違常情；其於事後提領贓款交給廖少棠，更可證其參與廖 少棠、黃柏霖對林茂唐之詐騙行為，而非單純知悉。5.對 卓文昌施詐部分，馮華齡知悉黃柏霖及廖少棠屢以其等經 營石油業、擁有雄厚資本云云訛詐蔡明芯、林茂唐，復與 黃、廖2人前往花蓮與聞其等所提「花蓮BOT案」，亦知悉 黃、廖2人無力完成該工程，仍如對林茂唐之詐騙，如出 一轍，輾轉將前述詐得之支票存入自己帳戶，事後並提示 兌現、提領轉交給廖少棠，足徵馮華齡分擔部分詐騙行為 ，非僅單純知悉。有關蔡明芯、林茂唐、卓文昌及陳麗卿 於原審有利馮華齡之證述，如何不可予採認或不足以為有 利馮華齡之認定；以及馮華齡所辯：僅為助理、是掛名財 務長、不是特助，單純陪同前往相關行程，不瞭解公司與 投資人洽談內容等語，如何與事實不符或係卸責之詞，均 詳予指駁、說明（見原判決第19至25頁）。經核係依卷內 相關證據，綜合觀察判斷所得。並無馮華齡所指不依證據 ，或純以擬制、推測方法認定事實之違法情形。蔡明芯、 林茂唐、卓文昌及陳麗卿等人於與馮華齡和解後，異於前 此之陳述，而為有利馮華齡之證述，原審敘明不予採認之 理由，係證據取捨判斷之結果，不能指為違法。 ㈡刑法第74條緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不 執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑 ，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑， 亦不能任意指為違法。經查，原判決未對馮華齡為緩刑之 宣告，雖未敘明其理由，然本案並非偶發，被害人損失及
所生之危害非輕；且原判決於量刑時已考量馮華齡否認犯 行之犯後態度、犯罪動機、參與程度、已與被害人等和解 並獲諒解，以及智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情 況（見原判決第27、28頁）。足見原判決未為緩刑宣告， 並無濫用裁量職權之違法情形，自不能指為違法。 ㈢按犯罪有所得，但其範圍與價額之認定顯有困難時，得估 算之，刑法第38條之2第1項，定有明文。查卓文昌交付之 100萬元支票，業經兌現存入馮華齡帳戶之事實，已經原 判決認定明確。原判決認100萬元係馮華齡與廖少棠共同 犯罪所得，然因2人係同居男女，應共同分擔生活費用， 且廖少棠並無資力，實際上應由二人均分，亦即馮華齡取 得其中之50萬元；又因馮華齡已賠償卓文昌10萬元，乃於 扣除10萬元後，諭知沒收（追徵）40萬元（見原判決第1 、2、29頁）。亦即，已敘明何以應估算及何以應沒收（ 追徵）40萬元之理由。且廖少棠於原審審理時經法院通緝 ；卷內確無馮華齡、廖少棠已分配或已實際取得若干之事 證，認定應沒收之價額確有困難，原審前述之估算、諭知 ，自非無據，而不能指為違法。
四、黃柏霖及馮華齡均陳報廖少棠已經通緝到案，並主張有對 廖少棠調查必要等語。然本院為法律審，無從調查事實及 審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。黃柏霖及馮華齡 此部分之聲請，自非合法之上訴理由。
伍、依上說明，以上得上訴第三審之加重詐欺取財部分，檢察官 、黃柏霖及馮華齡之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁 回。黃柏霖於原判決事實一㈠部分想像競合所犯公司法第19 條之以未經登記之公司名義經營業務罪（第一審及原審均為 有罪判決），屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之不得上訴 第三審之案件，因黃柏霖關於此之加重詐欺部分之上訴應從 程序上駁回，本院已無從依審判不可分之原則審理，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
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