最高法院刑事判決
112年度台上字第1789號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞
上 訴 人
即 被 告 張展源
選任辯護人 陳依伶律師
上 訴 人
即 被 告 管在煥
選任辯護人 邱文男律師
吳建勛律師
劉嘉凱律師
上 訴 人
即 被 告 楊秀惠
選任辯護人 張琳婕律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國112年2月16日第二審判決（107年度上訴字第8
56號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6938號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審各論處上訴人即被告張展源、管在煥 、楊秀惠（下稱被告3人）如其附表編號1至20所示三人以上 共同犯詐欺取財共20罪刑，及就張展源、管在煥為相關沒收 宣告之判決，改判論處被告3人均共同犯期貨交易法第112條 第5項第5款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪刑，及就張 展源、管在煥為相關沒收之宣告。固非無見。
二、惟查：
㈠關於原審之審理範圍：
⒈刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日修正公布（同年 月18日生效），同日修正公布之刑事訴訟法施行法第7條之1 3規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施
行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑 事訴訟法第348條規定」，本件於107年7月27日繫屬於原審 法院，第二審上訴之效力及範圍應依修正前之規定判斷。又 修正前該條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴」之所謂「有關係之部分」，係指 判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受 影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言， 若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴， 基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部 均生移審之效力。而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法 院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘 束。
⒉觀之起訴書所載全部犯罪事實，被告3人招攬石義隆、巫和妹 等280位投資人投資「Bancde Options」公司（下稱BDO公司 ）二元期權交易，詐騙投資金、服務費，涉犯期貨交易法第 112條第5項第5款之罪及詐欺取財罪嫌（檢察官於第一審更 正起訴法條為加重詐欺罪）。其中被告3人招攬如原判決附 表編號1至22所示投資人投資BDO公司之二元期權，涉犯期貨 交易法第112條第5項第5款之罪部分，與被告3人招攬上開投 資人以外之258人投資BDO公司之二元期權部分，顯然具有集 合犯之實質上一罪之關係。另被告3人涉犯期貨交易法第112 條第5項第5款之罪部分，與其等詐騙投資人之投資金、服務 費，涉犯加重詐欺罪部分，則有想像競合犯之裁判上一罪關 係，並非顯然係屬實質上之數罪。
⒊第一審判決認定被告3人虛構投資情節，向如其附表編號1至2 0所示投資人詐取投資金、服務費，惟無經營期貨經理事業 、期貨顧問事業之真意及行為，論以其等如其附表編號1至2 0所示三人以上共同犯詐欺取財罪。另就公訴意旨認被告3人 招攬如其附表編號1至20所示之投資人投資BDO公司之二元期 權，涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之罪嫌部分，於判 決理由內說明，不另為無罪之諭知。被告3人雖僅就上開有 罪部分提起第二審上訴，基於審判不可分之原則，其等上訴 之效力及於上開不另為無罪之諭知部分，以及依起訴之全部 犯罪事實觀察，具有實質上或裁判上一罪關係之未經第一審 判決之招攬如原判決附表編號（下稱編號）1至22所示投資 人以外之258人投資BDO公司之二元期權，涉犯期貨交易法第 112條第5項第5款之罪，及詐騙如編號1至20所示投資人以外 之260人投資金、服務費，涉犯加重詐欺罪部分。原判決認 上開未經第一審判決部分應由第一審補充判決，不在原審審 理範圍（見原判決第20頁），尚有誤會。
㈡BDO公司有無代投資人操作二元期權交易： ⒈審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又證據雖 已調查，倘尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點 ，並未調查釐清，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂 無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ⒉原判決認定BDO公司確有代投資人操作二元期權交易，主要係 以：被告3人均不爭執本案客觀事實，編號1至22所示被害人 皆證述自己係投資二元期權。參以BDO公司網頁資料記載「B DO於2010年由一群外幣匯兌市場專家所成立」、「24/7二元 選擇權會員計畫」、「you speculate whether a currency pair inflates(call) or deflates(put).Because you on ly have two options,this is called speculating on bi nary options 」（推測貨幣漲（買）或跌（賣）.因為你只 有這二個選擇，故稱為二元選擇權）、「客戶資金存入一個 有信譽的外匯經紀商bancdeoptions」、「Sam Perkins,BDO VP,..will expand BDO with unique solutions for bina ry options and forex clients（山姆柏金斯 BDO副總裁將 為二元選擇權及外匯客戶，用獨特的方法拓展BDO）」，被 告3人提出之BDO公司投資人虛擬帳戶資料亦均記載「USD/JP Y PUT」（即美元/日幣 賣權）、「AUD/USD CALL」（即澳 幣/美元 買權）、「Strike」（履約價）、「Expire Price 」（到期價）等二元外幣買（賣）訊，且帳戶內餘額每筆變 動均不同，並有投資人自公司領取獲利之匯款紀 錄可證（見原判決第11、12頁），為其論據。 ⒊惟查：
⑴被告3人及投資人周湲淳、鍾文元、張荔梅、鍾佳縈、林錦秋 、許麗美、石義隆、巫和妹、邱月容、徐秀英、溫玉蘭、黃 穎、阮慧慧、陳朝任、李淑柔、沈昱婕均陳稱：不清楚BDO 公司投資之詳情及是否有確實代為操作二元期權等外匯交易 等語（見他字卷第106、99頁、調查卷第2、5、6［背面］、10 、28、30［背面］頁、他字卷第115、88［背面］、91、123、13 4［背面］、139、149、164、170、177頁）。 ⑵原審曾函請法務部向澳大利亞政府請求司法互助，查明BDO公 司有無於103年至104年間從事二元期貨交易，及「Wiiklick Pty Ltd」等公司之金融帳戶是否為BDO公司經營二元期貨 交易供投資人匯款所用。經駐澳大利亞代表處函復法務部： 「澳洲證券及投資委員會無法確認案關公司於103年至104年 間是否從事二元期貨交易，但經查該等公司均無澳洲金融服
務證照或經授權為代理人，因此案關公司於法不得提供包括 二元期貨交易等金融服務。」有刑事司法互助請求書及駐澳 大利亞代表處111年2月16日函在卷可稽（見原審卷二第156 頁、原審卷三第9頁）。本件投資人虛擬帳戶內雖載有類似 二元期權交易買（賣）訊，然前揭網頁資料係BDO公司所張 貼，投資人虛擬帳戶內之交易數據，係由BDO公司單方提供 ，投資人並未參與下單，無從確認BDO公司有無操縱交易數 據、實際代投資人操作二元期權交易。
⑶卷附BDO公司投資說明記載：「不像大多數外匯經紀商，BDO 都沒有交易台。概述的業務模式是基於直通處理（STP）， 其中所有BDO客戶的訂單都發送給各種頂尖的外匯銀行和合 格的金融機構，消除任何價格上漲的可能性或任何利益衝突 BDO不採取交易者交易的另一面。」、「BDO不要重新報價。 他們不需要。BDO不經營交易台，所以沒有交易風險來管理 。這意味著BDO永遠不會與客戶的交易衝突。客戶交易由流 動性提供者提供給BDO的價格。價格聚合器自動掃瞄這些， 所以交易者放心，只有獲得最佳的買/賣價組合。交易商看 到最好的價格-BDO流動性提供商看到BDO系統，完成所有交 易的匿名。」（見第一審卷二第237頁）。則BDO公司究竟是 如何代投資人操作二元期權交易（利用電腦程式軟體進行參 數設定後下單）？尚欠明瞭。
⑷周湲淳陳稱：103年12月投資1千美元，2月獲利已有6千美元 ，領回2千美元後，就介紹親友投資，目前帳戶已快變成虧 損（見調查卷第4頁背面、第5頁）；鍾文元陳稱：104年5月 12日投資2千歐元，8月間獲利已有7千歐元，目前獲利突然 變成負10歐元（見調查卷第6頁背面）；張荔梅陳稱：加碼 投資1千美元、8千美元後，見獲利已有數倍，提出獲利申請 卻領不到，目前已成負數（見調查卷第9頁背面、第10頁） ；林錦秋陳稱：104年4月30日投資1千歐元，5月間見獲利有 2千多歐元，提出獲利申請卻領不到，目前獲利突然變成負2 75歐元（見調查卷第30頁背面）；許麗美陳稱：分3次投資 合計1萬5千美元後約1、2個月，獲利已有7萬美元，提出獲 利申請卻無下文（見他字卷第114頁背面）；石義隆陳稱：1 04年4月6日、5月14日各投資2千美元、1萬美元，7月間見獲 利約有6萬美元，想要領取卻無法領取（見他字卷第88頁背 面）；巫和妹陳稱：104年1月投資2千美元，2月間獲利已有 7千美元，領回4千美元後，2、3月間再加碼投資1萬美元，4 月間獲利已有約4萬美元，領回2千美元後，8月間見獲利已 有8萬美元，提出獲利申請卻無下文（見他字卷第90頁背面 ）；邱月容陳稱：投資5千美元，3個月後見獲利已有2萬多
美元，提出獲利申請卻領不到（見他字卷第122、123頁）； 徐秀英陳稱：104年3月27日投資2千美元，約3個月後獲利已 有6千美元，提出獲利申請卻無下文（見他字卷第134頁背面 ）；溫玉蘭陳稱：104年1月投資1千美元，2月間獲利已有約 3千美元，領回1,500美元後，3、4月間再以自己及女兒名義 加碼投資共1萬4千美元，5、6月間提出獲利申請均領不到（ 見他字卷第138頁背面）；黃穎陳稱：104年1月21日投資1千 美元，4月間見獲利約有4千美元，提出獲利申請後，獲通知 將有1千美元入帳，才於4月間再加碼投資1萬美元，6月間提 出獲利申請卻領不到（見他字卷第148頁背面）；阮慧慧陳 稱：104年3月23日投資2千美元，6月間見有數倍獲利，提出 獲利申請卻領不到（見他字卷第155頁背面）；陳朝任陳稱 ：104年4月20日、21日共投資1萬1千美元，6月間見獲利已 有數倍，提出獲利申請卻領不到（見他字卷第163頁背面） ；李淑柔陳稱：104年3、4月間共投資1萬2千美元，6月間見 獲利已有數倍，提出獲利申請卻領不到（見他字卷第169頁 背面）；沈昱婕陳稱：104年4月15日投資6千美元，7月間見 獲利已有1萬4千美元，想要領取卻無法領取（見他字卷第17 7頁）。是投資人於不同時間投資BDO公司，竟一致於短期內 獲得數倍利潤，無一虧損。且當部分投資人申領獲利未果時 ，數倍利潤即成為負數。BDO公司有無操縱交易數據，已有 可疑。參以BDO公司之投資說明記載：「投資參與Bancdeopt ions您的帳戶經過銀行轉帳。您的投資覆蓋了澳大利亞銀行 保險和保證保險是包含在ADF金融債權計劃中。這意味著你 的投資投保高達250,000美元，價值-。」、「客戶資金下的 金融債權擔保計劃，（FCS）的授權存款機構（ADI公司）是 澳大利亞政府存款擔保，是由APRA管理，該FCS保護存戶的 存款保障（最高上限）舉行ADI公司在澳大利亞註冊成立， 並允許快速訪問的存款如果ADI破產，25萬美元的永久保證 上限自2012年2月1日起。」（見調查卷第53、54頁）。倘投 資人投資BDO公司之二元期權，並無澳大利亞銀行或澳大利 亞政府25萬美元賠償保障。BDO公司已有詐騙投資人之情形 ，所提供虛擬帳戶交易之數據真實性，自值存疑。至部分投 資人雖成功領得部分獲利，然是否為金融詐騙常見先讓投資 人小額獲利，再誘騙投資人加碼或招攬他人投資之手法？仍 非無疑。
⒋倘BDO公司僅係利用民眾對二元期權高回報之印象，以低風險 、可查看交易內容、提領獲利等話術，吸引不清楚BDO公司 投資詳情及是否有確實代為操作二元期權之投資人參與投資 ，實則未代投資人操作二元期權交易，而以不實之交易數據
製造獲利假象，詐騙投資人。被告3人所為是否已影響國內 期貨市場之健全發展、期貨交易秩序及主管機關對相關事業 之管理？能否認其等係共同非法經營期貨服務業務，應依期 貨交易法第112條第5項第5款處罰？原審未予調查釐清、剖 析明白，遽行認定BDO公司確有代投資人操作二元期權交易 ，進而認定被告3人成立未經許可，擅自經營期貨服務事業 罪，尚嫌速斷。有理由不備及應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。
㈢原判決不另為無罪諭知部分：
⒈原判決認本件不能證明被告3人對編號1至20之人犯詐欺罪， 主要係以：投資人周湲淳、張荔梅、石義隆、巫和妹、徐秀 英、溫玉蘭、黃穎、洪妙英均證述被告3人有告知投資風險 。其等係以相同之話術，利用人性對金錢的貪念而忽略投資 風險之僥倖心態，招攬他人投資，此種利用人性弱點之手段 ，尚難遽視為詐術。又編號1至20所示投資人皆係具社會經 驗智能正常之成年人，當知期貨交易屬高度風險之財務槓桿 工具，具有極高之射倖性。其等無視期貨交易風險執意投資 ，財產受有損害後，指述被告3人涉犯詐欺罪，尚難逕為不 利於其等之認定。再者，被告3人均有投資BDO公司，並因而 獲利，亦與其他投資人同樣無法領回獲利。其等若明知BDO 公司不存在，當不會自己亦投入資金，蒙受財產損失。自難 以BDO公司嗣後拒絕給付獲利之結果，推認被告3人在招攬編 號1至20所示之人投資期貨交易時，具有不法所有之詐欺犯 意及詐術施用行為（見原判決第17至19頁），為其論據。 ⒉惟查：
⑴公訴意旨認被告3人向投資人詐稱「此係合法公司及投資，且 有銀行保證，領取獲利也很便捷」、「其等係獨家代理商」 、「至少可拿回本金」及「投資人都可領到獲利」等語（見 起訴書第1頁）。而吳素玉陳稱：管在煥、楊秀惠騙我說這 是合法公司及投資，且有銀行保證（見調查卷第23頁背面、 第24頁）；許麗美證稱：管在煥、楊秀惠表示此種投資方式 雖有百分之二十風險，但有百分之八十的獲利，加入的會員 沒有不賺錢的，並有出示管在煥獲利好幾筆1萬美元的支票 （見他字卷第114頁背面、第一審卷四第189、191頁）；邱 月容陳稱：管在煥、楊秀惠表示該投資依照該公司之前操作 基金的損益次數分析，操作次數中有百分之八十都是獲利， 只有百分之二十是虧損，加入的會員沒有人不賺錢的（見他 字卷第112頁）；溫玉蘭陳稱：管在煥、楊秀惠表示此種投 資方式雖有百分之二十風險，但有百分之八十的獲利，加入 的會員沒有不賺錢的（見他字卷第138頁背面）；阮慧慧、
陳朝任陳稱：管在煥、楊秀惠表示此種投資方式雖有百分之 二十風險，但有百分之八十的獲利，該公司已存在4年多， 加入的會員都有領到錢。他們騙我說這是合法公司及投資（ 見他字卷第155頁背面、第156頁、第163頁背面、第164頁） 。李淑柔證稱：管在煥、楊秀惠表示此種投資方式雖有百分 之二十風險，但有百分之八十的獲利，該公司已存在4年多 ，加入的會員都有領到錢。他們騙我說這是合法公司及投資 ，管在煥說公司有25萬美元準備金存在銀行作擔保，至少可 拿回本金。我才敢邀人投資（見他字卷第169頁背面、第170 頁、第一審卷四第234、236頁）；沈昱婕陳稱：管在煥騙我 說這是合法公司及投資，且投資人一定可領到獲利（見他字 卷第178頁）。如果無訛，管在煥等人向投資人表示BDO公司 之二元期權，係「合法」公司及投資。投資有百分之八十的 獲利，只有「百分之二十」風險，會員沒有不賺錢的。公司 已存在4年多，會員都有領到錢。投資有銀行保證或25萬美 元擔保，至少可領回本金。能否謂其等僅係利用人性對金錢 的貪念而忽略投資風險之僥倖心態，招攬他人投資？倘其等 明知或預見對投資人表示之前揭內容不實，仍藉此招攬投資 人投資，能否謂其等未對投資人施用詐術？尚非無疑。 ⑵公訴意旨認被告3人除圖得介紹人之佣金（第1代每介紹1人可 分得投資金額20%的佣金，第2代每介紹1人可分得投資金額1 0%佣金）外，更向投資人收取高額開通服務費及後續服務費 （每投資或領取獲利1美元或歐元需各付給新臺幣〈下同〉1元 服務費）。張展源自行居間經紀約150人投資，不法獲利約2 00萬元，管在煥、楊秀惠居間經紀約180人投資，不法獲利 約240萬元（見起訴書第2、5頁）。原判決亦認張展源取得 開通服務費14萬3,300元，管在煥取得開通服務費及後續服 務費17萬7,234元（見原判決第25、26頁）。能否因被告3人 皆有投資BDO公司，同樣無法領回獲利，即謂其等無詐欺投 資人之犯意？亦非無疑。
⑶原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。遽行認定被告3 人未施用詐術，且不具詐欺之犯意，尚嫌速斷。有理由不備 及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、以上或係檢察官、管在煥上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日