最高法院刑事判決
112年度台上字第1098號
上 訴 人 陳宥邑（原姓名蔡至恩）
選任辯護人 張倍齊律師
上 訴 人 陳宥辰（原姓名蔡至儒)
選任辯護人 陳建至律師
王崇品律師（嗣解除委任）
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國111年12月15日第二審判決（111年度上訴字第2651號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第13598號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。⑴、本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳宥邑（下仍稱其 原姓名蔡至恩）於本件案發當時擔任新北市政府警察局淡水 分局（下稱淡水警察分局）偵查隊警員，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之公務員，而 上訴人陳宥辰（下仍稱其原姓名蔡至儒）則非公務員，其2 人有如其事實欄所載，假借蔡至恩職務上之機會非法利用許 伯榮之一般個人資料，並對於蔡至恩違背職務行為共同收受 許伯榮所交付賄賂新臺幣（下同）10萬元之犯行，因而撤銷 第一審關於論處上訴人等共同藉勢藉端勒索財物部分科刑之 判決，改判論蔡至恩以公務員假借職務上機會非法利用一般 個人資料，以及有調查職務公務員與非公務員共同對於違背 職務之行為收受賄賂罪，並依想像競合犯關係從一重以有調 查職務公務員與非公務員共同對於違背職務之行為收受賄賂
罪處斷，量處有期徒刑11年6月，並宣告褫奪公權6年，復就 上開撤銷改判部分所處之有期徒刑11年6月，與下述維持第 一審判決關於蔡至恩行使公務員登載不實事項公文書部分所 處之有期徒刑1年6月，合併定其應執行刑為有期徒刑12年2 月，且諭知相關之沒收及沒收暨追徵；另論蔡至儒以非公務 員與有調查職務之公務員共同對於違背職務行為收受賄賂罪 ，於依刑法第31條第1項但書關於擬制純正身分犯得減輕其 刑之規定減刑後，量處有期徒刑6年，並宣告褫奪公權3年， 且諭知相關之沒收。⑵、本件第一審判決認定蔡至恩有如其 事實欄一之㈠（即原判決附件）所載，於接辦黃○○（名字詳 卷，下稱黃女）報警陳稱許伯榮涉嫌對其性騷擾或性侵害案 件（下稱許伯榮涉嫌對黃女犯罪案件）後，竟登載不實案號 製作其職務上所掌之淡水警察分局調查函稿等公文書，藉以 非法蒐集利用許伯榮之一般個人資料，並將其調查許伯榮涉 嫌犯罪案件所得而應保持秘密之訊息，洩漏予蔡至儒知悉之 犯行，經論蔡至恩以公務員登載不實事項公文書暨行使、公 務員假借職務上機會非法利用一般個人資料，以及公務員洩 漏國防以外應秘密消息罪，並依想像競合犯關係從一重以行 使公務員登載不實事項公文書罪處斷，量處有期徒刑1年6月 。檢察官及蔡至恩皆不服而均明示僅就上開第一審判決關於 蔡至恩所犯前開行使公務員登載不實事項公文書罪之量刑部 分提起第二審上訴，原判決即以第一審判決所認定前開犯罪 事實及論罪，作為審查該部分量刑是否合法妥當之基礎，認 為其量刑並無違法或明顯不當，遂予以維持，而駁回檢察官 及蔡至恩對於此部分在第二審之上訴。核原判決對於上訴人 等共同犯有調查職務之公務員對於違背職務之行為收受賄賂 （下稱加重違背職務收受賄賂）罪行部分，已詳敘其所憑證 據及認定之理由，對於上訴人等就此罪部分所為之辯解或主 張何以均不足憑採，亦在理由內詳加指駁及說明；另對於蔡 至恩行使公務員登載不實事項公文書犯行之量刑部分，同詳 敘其如何審查第一審判決關於此部分刑罰裁量之理由，俱有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨均略以：蔡至恩接辦許伯榮涉嫌對黃女犯 罪案件，雖便宜行事而逕以不相干之朱Ｏ宏過失傷害案件所 立「新北警淡刑字第0000000000號」案號，製作調取許伯榮 一般個人資料之公函，然從黃女申告許伯榮對其犯罪既已依 新北市政府警察局訂定之「處理性侵害案件作業程序」製作 警詢筆錄，且蔡至恩據以蒐證之上揭淡水警察分局公函亦經 蔡至恩所屬長官核簽而進入公文管考流程等情以觀，蔡至恩
就其所接辦之上開案件，實無從違背職務不繼續偵辦甚或逕 予銷案，則上訴人等自不可能以此為由向許伯榮索賄。何況 ，蔡至恩接辦上開案件後立即開始調查蒐證，縱令尚未立案 或開案，惟此無非係礙於調查尚未完備，以及嗣遭許伯榮陳 情指控蔡至恩貪污索賄後，被長官要求將該案件移交予警員 吳亮展續辦之緣故，並非蔡至恩刻意隱匿不報，更與是否藉 此向許伯榮索賄無涉，其間洵不具有對價關係。再者，許伯 榮固陳稱其於民國110年5月7日將10萬元交付與蔡至恩收受 云云，但其卻又於翌（8）日向民意代表陳情指稱遭上訴人 等要索金錢云云，顯不合情理，足見其指述要無可採，遑論 許伯榮上揭自相衝突之舉止，亦可證明其主觀上並無行賄之 意思，則上訴人等要無從相與有何授受賄賂之合意。又許伯 榮所指述之上揭情事，概與不具有警察身分與調查犯罪權限 之蔡至儒無關，蔡至儒並未涉入蔡至恩調查許伯榮涉嫌對黃 女犯罪案件之偵辦過程，委無公訴意旨所指與蔡至恩共同向 許伯榮要求及收受賄賂之犯罪情事。詎原審疏未詳查釐清上 情，僅憑許伯榮片面所為上訴人等受賄指證，遽為不利於上 訴人等之認定，殊有違誤。其次，原審就上訴人等本件被訴 向許伯榮要索金錢所為涉犯之法條暨罪名，除曉諭檢察官起 訴所指之貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢藉端勒索財物 罪外，雖已告知亦可能係涉犯同條例第7條暨第4條第1項第5 款之加重違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第2款之利用職 務上機會詐取財物罪，或第7條暨第5條第1項第3款之加重不 違背職務收受賄賂罪，然而上開罪名之構成要件暨所涵攝不 法行為態樣迥異，上訴人等在訴訟上實難以聚焦而為有效之 防禦，原審遽為突襲性之不利判決，洵屬可議。再者，本件 檢察官所起訴上訴人等之犯罪事實，係上訴人等假藉蔡至恩 對於許伯榮涉嫌對黃女犯罪案件繼續偵辦與否之警察權勢與 事端，而向因此心生畏懼之許伯榮勒索財物等情，認為上訴 人等涉犯共同藉勢藉端勒索財物罪嫌，此與原判決認定蔡至 恩具有調查許伯榮涉嫌對黃女犯罪案件之職務權限，卻允諾 許伯榮予以銷案或不繼續偵辦，而有對於違背職務行為收受 許伯榮所交付賄賂之犯行，二者之基本社會事實暨該當罪名 顯不具有同一性，乃原判決竟擅行變更檢察官起訴所引應適 用之法條而另論以他項罪名，顯有不當。此外，蔡至恩另就 其前揭項次一之⑵所示行使公務員登載不實事項公文書部分 ，指摘第一審判決疏未審酌其素行良好，並無任何犯罪前科 ，且擔任警職以來戮力從公，工作考核獲敘功獎無數，所為 上開犯行係因一時失慮而觸法，犯罪情節非重，復已坦承此 部分犯行不諱等情狀，遽量處有期徒刑1年6月，實屬過重，
而原判決對於第一審判決之上開違誤未加以糾正，猶予維持 ，同屬失當云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由 者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原 判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人等確有 本件被訴共同加重違背職務收受賄賂之犯行，已於其理由內 說明略以：證人張樹發（即許伯榮所居住位在新北市淡水區 中正東路2段「富陽四季社區」之管理員）於偵查中證稱略 以：上訴人等於110年5月7日21時許前來「富陽四季社區」 ，蔡至恩身穿刑警背心並出示警員證以及記載住戶（即許伯 榮）住址之文件表明要調查案件，伊遂與該社區機電長陪同 上訴人等前往許伯榮住處按門鈴，因無人回應旋即離開等語 。而證人許伯榮於偵查中及第一審審理時證述略以：伊於11 0年5月7日晚間接獲蔡至恩來電稱欲調查黃女報案所申告之 事，伊向蔡至恩表達希望將上開申告事件大事化小、小事化 無，並且不要讓伊配偶知道之意見，蔡至恩遂邀約伊至位在 新北市淡水區新市五路3段「海洋都心社區」附近之全家便 利商店淡水海都店（下稱「全家淡水海都店」）前碰面，伊 依約到場後，由蔡至儒上前確認伊身分並引導伊與蔡至恩碰 面，蔡至恩說案件尚在其手上，且其有辦法解決此事，伊瞭 解蔡至恩意指可用錢解決，遂向其探詢有無行情價（指賄款 之金額），後來議妥代價為60萬元，其中部分賄款係伊從設 置在上開「全家淡水海都店」內之銀行自動櫃員機，分5次 各提款2萬元合計10萬元交給蔡至恩，餘款50萬元則約定於 同年月15日在臺南市議會對面交付，伊係出於唯恐日後再遭 上訴人等藉詞要索金錢之顧慮，乃開啟行動電話之錄音功能 加以蒐證等語，核與下列事證相符：①「海洋都心社區」之 監視錄影畫面截圖顯示，蔡至恩於上述案發當日即110年5月 7日之22時28分許至同日23時10分許期間，其人係在上開社 區內。②許伯榮所提出其與上訴人等在前開「全家淡水海都 店」碰面對話之蒐證錄音檔案，經第一審當庭播放並製作勘 驗筆錄暨譯文略以：蔡至恩陳稱「因為那個時候還沒有講說 還有刑事這一塊」、「我打給你就直接開到最大……我這一部 分，還有兄弟什麼的」、「6啊」、「加這個」、「後面我 會幫你，後面就完全沒這個事了」及「我會幫你處理掉」等 語，許伯榮則回應稱：「好，不然就是一口價，就是6」等 語，而蔡至儒並在旁附和說道：「對啊，他會幫你銷掉」等 語，許伯榮旋稱：「好啦，好啦，好啦，那就麻煩你」等語
，嗣蔡至恩與許伯榮並口頭約定於數日後即同年月15日19時 許在臺南市議會附近碰面等旨。③許伯榮於案發當（7）日23 時40分許在「全家淡水海都店」內操作銀行自動櫃員機之上 開店內監視錄影畫面截圖。④永豐商業銀行作業處覆函檢附 許伯榮在該銀行所申設0000000000****號帳戶之交易明細表 ，紀錄該帳戶於案發當（7）日23時35分至同時點41分之間 ，陸續各提取現金2萬元共5次合計10萬元。⑤新北市政府警 察局所查覆之勤務分配表顯示，蔡至恩於同年月15日及翌（ 16）日輪休。而關於許伯榮陳稱上揭錄音譯文所示對話之時 空背景，係其與上訴人等於案發當（7）日23時至24時許， 在「全家淡水海都店」外碰面時所錄存一節，訊據上訴人等 俱不爭執，亦未否認該等對話內容之正確性。其中蔡至恩在 第一審於111年3月31日及同年5月5日之審判期日，甚且供述 略以：伊及蔡至儒與許伯榮在「全家淡水海都店」外碰面時 ，許伯榮主動進去超商提款10萬元要行賄伊，嗣再增加50萬 元，要求伊把其涉嫌對黃女犯罪案件處理掉，但遭伊拒絕等 語；蔡至恩另坦承其確有被訴如前揭項次一之⑵所示，逕以 另件案號製作函稿發文調取許伯榮之一般個人資料，並將其 調查許伯榮涉嫌對黃女犯罪案件之相關訊息洩漏予蔡至儒知 悉等不法情事，佐以卷附蔡至恩擔任警職之人事資料、蔡至 恩所持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，以及傳送簡 訊予許伯榮之文字訊息截圖等證據資料，足見許伯榮所為前 揭不利於上訴人等之收賄指證具有憑信性且與事實相符，而 堪予採信。復次，加重違背職務收受賄賂罪，以有調查職務 之公務員對於其職務範圍內不應為而為，或應為而不為之違 背職務行為，被他人賄賂所買通，且其間有對價關係而為雙 方所認知，並為財物之交付與收受者，罪即成立，不以公務 員果有違背職務行為之踐履為必要。茲蔡至恩於110年4月24 日接辦許伯榮涉嫌對黃女犯罪案件後，知曉黃女無意涉歷繁 冗之司法程序，且該項申告尚未正式立案，而有操作不立案 偵辦或銷案之空間，乃萌生向許伯榮索收賄賂之犯意，遂先 藉由移花接木之手法，亦即未依辦案作業流程立案取號，逕 以不相干之另件「新北警淡刑字第0000000000號」案號製作 公文函稿，發函調取許伯榮之身分證號碼及行動電話等一般 個人資料後加以非法利用，並於110年5月7日與具有上揭共 同犯意聯絡之蔡至儒聯手向許伯榮索賄，過程略如前揭許伯 榮之指述及蒐證錄音勘驗對話譯文所示，違反刑事訴訟法第 231條第2項關於司法警察知有犯罪嫌疑應即開始調查並將調 查情形報告該管檢察官及司法警察官之規定，而以對於許伯 榮所涉前開案件「不予立案偵辦而銷案」或「銷案而不予立
案或不再繼續偵辦」之違背職務行為，與許伯榮達成以授受 60萬元為對價之賄賂期約，並由蔡至恩收受許伯榮所交付其 中10萬元之現金賄賂，餘款50萬元則約定於同年月15日在臺 南市議會附近碰面交付等旨綦詳（見原判決第7頁第30行至 第19頁第22行），因認上訴人等確有本件被訴共同加重違背 職務收受賄賂之犯行，已詳敘其憑據及理由，並據以指駁及 說明上訴人等在原審所為包括如其等前揭上訴意旨所示之辯 解為何不足採信之理由。核原判決採證認事之論斷，尚無違 經驗、論理、補強及相關證據法則；而依其所認定之事實， 所論上訴人等以加重違背職務收受賄賂罪，於法亦難謂不合 。又上訴人等與許伯榮就上述違背職務之行為，既達成授受 賄賂60萬元之期約，且其中10萬元係案發當日由許伯榮從自 動櫃員機提領交付與蔡至恩收受，則上訴人等共同加重違背 職務收受賄賂既遂之犯行即已成立，蔡至恩事後能否或有無 銷案之作為，尚不影響上訴人等上開犯罪成立之論斷。上訴 人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執其等不為 原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯非第三審上訴之合法 理由。
㈡、依卷內訴訟資料顯示，原審審判長指定111年11月24日上午10 時5分為審判期日後，經書記官與執達員作業將傳票及通知 書付郵，而於同年10月19日及同年月26日分別合法送達與包 括上訴人等及其等在原審之選任辯護人等應受送達之人收受 ，揆諸送達證書之送達文書欄業已載明略以：上訴人等本件 被訴行為所犯法條，除公訴意旨所指之貪污治罪條例第4條 第1項第2款（即藉勢藉端勒索財物罪）外，尚可能係同條例 第7條暨第4條第1項第5款（即加重違背職務收受賄賂）、第 5條第1項第2款（即利用職務上機會詐取財物）、第7條暨第 5條第1項第3款（即加重不違背職務收受賄賂）之罪等旨。 嗣上訴人等及其等在原審之選任辯護人據而分別提具「刑事 上訴理由㈢狀」各1份，詳載上訴人等被訴所為如何並不該當 上揭各項罪名之辯解與辯護意旨。迨於上揭審判期日開庭時 ，原審審判長復依刑事訴訟法第95條第1項（第1款）關於訊 問被告應先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名等規定，就上訴 人等本件被訴行為所涉犯之罪名，對上訴人等及其等在原審 之選任辯護人為如上述傳票及通知書所載意旨之曉諭，嗣即 依法踐行審判程序，而上訴人等及其等在原審之選任辯護人 亦就被訴事實及法律詳為辯論，其中蔡至恩在原審之選任辯 護人更以言詞陳辯略以：原審法院相當重視刑事被告之訴訟 防禦權並給予辯護之機會，伊等所提具如上揭「刑事上訴理 由㈢狀」已針對原審法院所曉諭可能涉犯法條之罪名提出答
辯等語，俱有卷附相關訴訟書狀及審判筆錄可稽（見原審卷 ㈡第141至151、155至253、264至265及274頁）。據此足認原 審所踐行之訴訟程序，尚無上訴人等上訴意旨所指摘忽視其 等訴訟防禦權以致難以為實質辯解與辯護，而遭受原審為突 襲性判決之不當情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上 述說明，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴 理由。何況，設若原審審判長所為之訴訟指揮有如上訴意旨 所指之程序瑕疵，然上訴人等及其等在原審之選任辯護人既 均未當庭聲明異議，且依卷證資料復難謂本件判決結果有因 此而遭受影響之情形，則其等之聲明異議權，即已由於其等 未在該程序終了前適時聲明異議而告喪失，自不容上訴人等 嗣於上訴第三審時更復爭執，故上訴人等此部分上訴意旨， 洵非合法之第三審上訴理由。
㈢、法院就起訴之犯罪事實諭知有罪科刑或免刑之判決，於無礙 其基本社會事實同一性之範圍內，本得自由認定正確之特定 犯罪構成要件所涵攝之事實，而依刑事訴訟法第300條規定 ，變更檢察官所引應適用之法條。又貪污治罪條例第7條暨 第4條第1項第5款之加重違背職務收受賄賂罪，與同條例第4 條第1項第2款之藉勢藉端勒索財物罪所規範者，均係公務員 憑藉其職務權力不法牟取財物，以致侵害公務行為廉潔、公 正或人民對此信賴等國家法益之犯罪，僅行為之手段與態樣 略異而已，尚非不得認為其基本社會事實具有同一性。從而 ，原判決就上訴人等本件被訴共同利用蔡至恩之警察職務權 力牟私，而向許伯榮要索並收受財物之犯罪事實，在其基本 社會事實同一之範圍內，認定蔡至恩係具有調查職務之公務 員，而有與不具公務員身分之蔡至儒共同對於蔡至恩違反職 務之行為收受賄賂之犯行，遂依刑事訴訟法第300條之規定 ，變更檢察官所引前開藉勢藉端勒索財物罪之法條，改依加 重違背職務收受賄賂罪論處，尚難謂於法有違。上訴人等上 訴意旨謂原審變更檢察官起訴法條而改論他項罪名之科刑判 決為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三審 上訴理由。
㈣、關於蔡至恩如前揭項次一之⑵所示被訴單獨行使公務員登載不 實事項公文書部分，原判決認為第一審判決之量刑，係以蔡 至恩之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關 情狀，所量處有期徒刑1年6月，尚稱妥適，乃予以維持，而 駁回檢察官及蔡至恩均明示僅對第一審判決關於上開罪名量 刑部分在第二審之上訴，已說明其理由甚詳（見原判決第26 頁第14行至第27頁第8行），核未逾越或濫用法律賦予刑罰 自由裁量之權限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則
之情形，自不能任意指摘為違法。蔡至恩上訴意旨指摘原判 決維持第一審判決關於此部分之量刑為不當一節，無非係對 原審刑罰裁量權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審 上訴理由。
㈤、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就不影響於 本件判決結果之枝節事項漫為爭論，無非係就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意 加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴皆為違背法律上之 程式，應併予駁回。又蔡至恩對於其所犯行使公務員登載不 實事項公文書重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從 程序上駁回，則其所犯與該罪具有想像競合犯關係之公務員 洩漏國防以外應秘密消息輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第 一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而併為 實體之審理，此部分之上訴同非合法，亦應從程序上予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 9 月 8 日