最高法院刑事判決
111年度台上字第5225號
上 訴 人 張○○（名字、年籍及住址均詳卷）
選任辯護人 林帥孝律師
朱家弘律師
陳鴻儀律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
111年8月17日第二審更審判決（110年度重侵上更二字第6號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第10591號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張○○（ 名字詳卷)有其犯罪事實欄所載之家庭暴力妨害性自主犯行 ，因而維持第一審關於論上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥 褻罪，處有期徒刑3年6月之部分判決，駁回檢察官及上訴人 就此部分在第二審之上訴（另上訴人被訴以手掌碰觸被害人 A女〈姓名、年籍均詳卷〉生殖器外側1次部分，業經判決無罪 確定）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就 上訴人否認有強制猥褻犯行等語，其辯詞不可採之理由，及 證人即上訴人之母（姓名詳卷）部分與A女所述相異之證言 ，係迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利認定等情，分別予 以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並 無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使 有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、A女於接受輔導、安置及家庭暴力防治中 心之指導老師、社工即證人黃○宜、李○如、許○屏（以上3人 名字均詳卷）訪談時，年紀尚幼，縱使A女未曾經歷之事， 也會依循聊天對象談論內容回答對方問題，而形成既定印象 ，自無法判斷事情之真偽，原審就此特殊情況未詳予調查， 有調查未盡之違法。㈡、A女屬認知發展未臻成熟之兒童，對 其詢問應遵守「NICHD」（即National Institute of Child Health and Human Development之簡稱）訪談程序，然證
人許○屏對於在與A女訪談過程中究有無錄音乙節，前後證述 不一，有不實陳述之嫌，則其訪談過程是否遵照NICHD訪談 程序，已非無疑，原審對此未為任何調查，且對上訴人主張 「未錄音及錄影」乙節隻字未提，有調查未盡及判決理由不 備之違誤。㈢、本件除A女之證述外，其他如黃○宜等證人之 證詞及對於A女訪談、輔導及諮商所製作之紀錄，均屬與A女 陳述內容具有同一性之累積證據，不具補強證據適格。且A 女只對於上訴人之陰莖證述「醜喵喵」、「重要部位」、「 雞雞」、「毛毛」、「熱熱」、「溫暖」、「軟軟」、「硬 硬」等語，未曾直接述及其有以陰莖摩擦伊陰部之事。況關 於A女被性侵害後之訪談、安置等紀錄，亦無說明A女有何負 面情緒等情。則原審在別無其他補強證據下，僅憑A女之指 訴即為上訴人有罪之認定，有違證據法則。㈣、原審對於A 女於第一審時曾一度證稱「忘記」或「不清楚」等前後不一 之詞，解釋為「恐係因年齡及認知增長而明白性行為之意義 後，衍生羞愧感、創傷反應而不願舊事重提，或因顧慮B女 （A女之母，姓名詳卷）之態度，而以此方式閃躲問題」等 語，卻未請專業機關鑑定A女是否確有上開心理原因，有調 查未盡之違誤等語。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷， 此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得 之定則者，即屬合於經驗法則；如本於理則上當然之定則所 為之論斷，即為合乎論理法則。且認定犯罪事實所憑之證據 ，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各 種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心 證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情 形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則 其供述未必不足據為論罪基礎。復以，證人先後證述不一或 相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予 以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信 。本件原判決已敘明證人A女陳述遭性侵害之經過，如何與 證人即A女就讀國小時之輔導老師黃○宜證述在與A女訪談中 ，A女表示有與上訴人共同看電腦中（性愛）影片，並描述 看見影片中男女雙方都會興奮、抖動，且會做把食指插入另 一隻手拳頭內之動作，復感覺與上訴人脫光睡覺及互相撫摸 時會很開心等語。證人即安置機構中心天主教福利會社工李 ○如證稱：A女有向其表示是否不要撫摸大人尿尿地方（指陰 莖）就不會被送到這裡（指安置機構），並會以手指做自慰 動作，且稱「我知道這是不對的，但是我很愛我爸爸（指上
訴人）」等語；證人即臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心社 工許○屏證言：A女在安置初期多次表達對上訴人有特殊情感 ，且兩人是相愛，不認為兩人一起洗澡、看色情影片有何不 對，且上開各情均為A女主動提起，而當時A女之神情與表現 是開心愉悅等語。彼此相互對照，A女之經歷顯然有別於一 般正常國小幼童。再佐以上訴人、B女及上訴人之母繪製上 訴人之房間圖確有撥放影片之電腦，及經檢察官囑託臺北市 立聯合醫院松德院區對A女進行精神醫學鑑定結果：認A女之 語言表達及理解能力佳，在語文歸納表現及詞彙使用精準度 為其明顯優勢，能充分陳述一件事情的來龍去脈，也能描述 事件的時間先後順序、前因後果，並已有時間及空間概念， 能描述出人、事、時、地、物，另已有足夠之記憶能力，能 夠記住相當長一段時間以前所經歷的事情，且在詢問時，針 對詢問內容做出清楚的陳述；復以，A女陳述與性有關之細 節及內容，遠超過一般同齡兒童之性知識。所描述「爸爸」 （指上訴人）生殖器形狀、撫摸與手淫之動作細節也很生動 ，若非親身經驗，很難自行編造或幻想，也很難是受到某些 無意間暗示或詢問過程中一些較為直接或引導問句即能引發 如此內容。又從動機和能力而言，也很難歸因A女是為了自 己或其他目的而編造前述內容等情之該院「兒童青少年司法 精神醫學鑑定報告」及其他相關證據等證據資料以為補強。 並明確說明上開證據資料非屬與A女指訴同一性質之累積證 據，暨詳敘A女對於上訴人有以其生殖器碰觸伊生殖器外部 （即外陰部）之陳述始終如一，縱A女對於上訴人在性侵害 過程中有無射精或伊有否碰觸上訴人之精液等說詞，有前後 敘述不一；或A女對於上訴人生殖器描述為「硬的」、「軟 的」，與上訴人自認並無勃起障礙之情不符，惟上訴人有無 射精與本件係認其犯強制猥褻罪，核屬二事；或可能因A女 碰觸上訴人生殖器之位置、上訴人並非無時陰莖均呈勃起狀 態，或其2人相對碰觸位置，造成A女對於上訴人陰莖碰觸感 受上之差異，但難認僅因A女對於性侵害之細節陳述有不一 致或表達能力有限，即認伊所證全不可採。因認上開證據資 料已足作為A女證詞之補強證據，A女實無故意設詞誣指上訴 人之可能，其陳述應與事實相符，並據以認定上訴人應成立 犯罪。原審既係綜合各種直接、間接及情況證據，本於推理 作用，而為事實判斷。經核俱與卷內證據資料相符，原判決 採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪 事實、違背證據法則、調查未盡或判決理由不備之違法。㈡、鑑於性侵害案件偵查及審判中，稚齡兒童在面對包括先前相 關關懷調查及司法詢問時，常有陳述上之困難，其陳述也經
常遭遇被告或辯護人質疑其可信度及完整性，使得兒童性侵 害案件之起訴率及定罪率均不高，對於兒童性侵害被害人之 司法人權維護與身心健康保護相對不利，且亦可能使本係無 辜之人因對兒童之詢問方式不當而造成冤案。美國國家兒童 健康與人類發展中心（即「NICHD」）根據研究結果編制「N ICHD」訪談程序，為專業人士與司法機關提供訪談兒童之準 則，試著藉由⑴、介紹階段，⑵、實質問案階段，及⑶、結束 等程序。經由訪談人向兒童解釋其角色、訪談的目的，以及 建立基本規則，並且試著與兒童建立關係，使兒童能感受安 全與自在。在介紹與實質問案階段之轉換期，訪談人會用一 些提示使兒童辨識出特定之目標事件。而當兒童提出指控後 ，便進入實質問案階段。訪談人以開放式問題邀請兒童自由 回想案發狀況，只有在兒童自由回想已經無法獲得更多資料 後，訪談人才可使用指示性的問題(例如：這件事什麼時候 發生的？他長得什麼樣子？)詢問兒童。並在詢問完所有可 能開放與指示性問題後，如果還有重要細節遺漏，訪談人最 後始能使用選擇性問題（例如：是非或是有選項的問題）詢 問兒童，其目的無非係確保在訪談過程中從兒童身上所得到 之訊息是中立、客觀、不受扭曲或誘導。但上開「NICHD」 訪談程序，在現行刑事訴訟體制上並無被強制適用。故而， 只要專業人員在詢問過程中並未出現兒童有受暗示或提醒而 被誤導之情形，即不能以對於兒童訪談不符合「NICHD」訪 談程序所定標準，即遽認為違法。本件原判決已於理由三、 ㈦、⒋中說明如何認定A女於在證人黃○宜、李○如、許○屏訪談 及檢察官偵查中並未受不當誤導等情，且上訴意旨特別指摘 之證人許○屏係專業處理兒童性侵害案件之社工，並有接受 過「NICHD」準則之相關訓練，雖有與A女談及本案，但並未 協助A女整理、歸納其陳述，而是交由檢察官之訊問及後續 之早期鑑定，去探究A女陳述情節是否可信（見原判決第20 頁第27至31列）等情。則證人許○屏縱無法提供與A女訪談時 之相關錄影及錄音資料，亦與「NICHD」訪談程序原先設定 之目的無違。況原審亦非僅憑證人許○屏之證言作為認定上 訴人成立犯罪之唯一或關鍵證據。上訴意旨執前理由指摘原 判決有調查未盡及判決理由不備之違法，自非合法上訴三審 之理由。
㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係 枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調
查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚 或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。A女於第 一審審理時雖對部分案情有稱「忘記」或「不清楚」等語， 但已經原審權衡後認定不影響A女其他陳述之真實性，此項 關於A女陳述內容證據之取捨，本屬事實審法院自由判斷職 權行使之事項，既有前述相關證據資料足以補強A女證言之 真實性，自無須再予特別調查。且原審審理時，經審判長詢 問：「有無聲請調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱： 「沒有」（見原審卷第160頁）。則原審依據前揭相關事證 ，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂 有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣、上訴意旨及其他枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬 原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴 不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日