最高法院刑事判決
111年度台上字第5號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾忠己
被 告 游堯堂
徐詠芬
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年9月16日第二審判決（110年度上訴字第1210號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18590號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告游堯堂為臺北市萬華區孝 德里（下稱孝德里）第10屆至第12屆里長（任職期間自民國 96年1月起至107年12月為止），係依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告徐詠芬為游 堯堂之配偶，平日協助游堯堂處理里務。因臺北市政府為鼓 勵里民活用公共空間，促進各里之自治管理，訂定「臺北市 里民活動場所租金補助辦法」，依法按月編列經費補助轄內 各里里民活動場所租金費用，得由里長持書面房屋租賃契約 向各區公所申請核銷，各區公所進行書面形式審核通過後， 即每月將申請金額補助款撥付里辦公室金融機構專戶，補助 金額以每月新臺幣（下同）3萬元為上限。游堯堂於擔任孝 德里里長期間，與徐詠芬均明知各里里民活動場所租金係核 實補助，竟為申請最高上限每月3萬元租金補助，共同基於 利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實之犯意聯絡， 明知其等向證人任育函承租位於○○市○○區○○街000巷00號0樓 房屋作為里民活動場所（下稱里民活動場所），租金為每月 22,000元，游堯堂於所簽立之租賃契約書（下稱租賃契約書 ）上記載每月租金為3萬元，指示徐詠芬於96年1月起至107 年間，於每年年初與任育函辦理租賃契約書之簽約及續約事 宜，且於租賃契約書上虛偽記載每月租金為3萬元之不實內 容，實際僅支付每月22,000元，支付方式為簽約、續約時， 由徐詠芬一次交付12張金額為22,000元之支票予任育函。游 堯堂、徐詠芬持租賃契約書、臺北市里民活動場所租金補助 申請表等申請應備文件，利用不知情之孝德里里幹事向臺北
市萬華區區公所提出申請，致區公所承辦人員於書面審核時 陷於錯誤，僅形式書面審查各該應備文件，即登載於職務上 所掌管之公文書，報請民政局核備後核准租金補貼，將各月 申請之金額3萬元扣除健保保費及所得稅等費用後，按月撥 付至臺北市萬華區孝德里辦公室里長即游堯堂帳戶內，再由 游堯堂指示徐詠芬提領現金，將區公所撥付與實際給付租金 之差額，侵占入己，以此方式自96年1月起至107年12月為止 ，接續按月詐得總計675,272元之金額。因認游堯堂、徐詠 芬均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐 取財物、刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等情。惟經審 理結果，認不能證明游堯堂、徐詠芬有公訴意旨所指犯行， 因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知游堯堂、徐詠芬均無 罪。固非無見。
二、惟按：
(一)基於憲法第8條正當法律程序原則，刑事訴訟之當事人，於 法院程序進行中，享有一定之程序參與權，自不能排除代表 國家社會及被害人的檢察官。自避免突襲性裁判而言，除被 告的聽審權應受保障，同時也保障檢察官免於在資訊不足、 表達未全、未及注意之下，造成不能或難以預見的程序或實 體突襲，反害及國家追訴犯罪及實行刑罰權之公益。 本件第一審依據檢察官之舉證主張，認定游堯堂、徐詠芬犯 貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物 罪（想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實罪）。原 審依游堯堂、徐詠芬之聲請，傳訊證人即孝德里里民及鄰長 李麗華、林許秀琴，認為游堯堂係將租金差額用於里民活動 或各別里民之生活補助，並援引「臺北市里鄰建設服務經費 實施要點」第3點（第1項第13款），據以說明上述要點之建 設服務經費辦理項目，僅有「志工相關費用：1.餐點及交通 補貼代金。2.服裝、物品及材料費。3.保險費。4.研習及參 訪費」，而可針對個人發放補助費用，故游堯堂所辯其補助 低收入戶里民之紅包，非政府發放之經費，係來自其自行支 付或其他人之捐款等情，應可採信。惟與里長事務相關之補 助或經費眾多，是否僅有「臺北市里鄰建設服務經費實施要 點」得為依據，已非無疑。尤以，原判決於調查證據及言詞 辯論終結前，並未提示上述要點，以及就其待證事實，使當 事人有所預期及辯明，致檢察官未及再為舉證或聲請調查證 據，以消弭原審所稱合理懷疑，而逕認不能證明游堯堂、徐 詠芬有被訴犯行，對檢察官造成難以預期之突襲，有違正當 法律程序。
(二)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證
據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗 法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由 ，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影 響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利 或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。 貪污治罪條例第5條第1項第2款所定，公務員利用職務上之 機會詐取財物罪，性質上係屬詐欺罪之一種，故其犯罪構成 要件，應以行為人（即依法令從事公務人員）有意圖為自己 不法所有之「主觀犯意存在」，並表現於外，在客觀上有利 用其職務上可乘事機，而使相對人陷於錯誤，致交付財物， 以遂其獲取不法所有犯意之目的者，始克相當。從而，仍須 行為人有意圖為自己或第三人不法所有之「主觀犯意」，否 則即不成立該罪。而本條項款後段「詐取財物」之用詞，更 於100年6月29日修正公布為「以詐術使人將本人之物或第三 人之物交付」，其修正理由略以：貪污治罪條例既為刑法之 特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一 致，宜與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑慮及 不必要之困擾等語。又公務員所取得之財物，並非用於私用 ，而有其他實際與公務相關之正當支出或用途，影響其無不 法所有之意圖之認定者，固可能構成相關預算支出名目未盡 相符的行政疏失或成立其他罪名，而不必然成立本罪，惟就 此正當支出或用途必須有具體事證可憑。
原判決固說明：任育函於警詢、偵訊及第一審審理時一致證 稱：因為每月最高只能向市政府申請補助3萬元，所以歷年 合約都是簽訂3萬元，扣掉稅金收到27,000元，但是里長游 堯堂每月開22,000元的支票，一次把隔年整年支票全部開立 好，游堯堂、徐詠芬並未另以現金補貼其中的租金差額，但 里長說在里民活動場所辦理活動需要的雜費，例如水電費、 其他活動費用等，希望由其補貼，其父親以前是鄰長，跟以 前的里長也很好，所以中間差額作為里民活動支出，由游堯 堂自行處理，其係沿襲其父親與前任里長的作法，實際上（ 每月）差額8,000元的捐獻目的，是要用在里民活動等語， 核與游堯堂所辯相符。又依任育函自96年至107年申報租賃 所得之情形，任育函自96年至107年度皆申報其出租予臺北 市萬華區公所房屋（臺北市萬華區德昌街235巷21號1樓）之 租金收入每年360,000元，依規定其租賃所得205,200元。任 育函既申報其每月收入租金所得3萬元，並以之為課稅依據 ，則每月實收租金與租賃契約所載租金之差額8,000元，係 其與游堯堂間的差額找補之約定，亦即由任育函捐予里長游 堯堂，作為辦理里民活動之開銷，係任育函沿襲其父親與前
任里長回饋鄉里之多年共識，並交由游堯堂運用。再者，李 麗華於原審審理時證述：其在里辦公室擔任志工16年，里長 辦公室辦的活動有元宵節會送花燈，招待里民唱歌吃東西， 如湯圓、蛋糕、糖果、水果，也有請國樂團；端午節發粽子 ，別的里聽說是500個、300個的，但游堯堂會準備1,500個 ，還有分葷素；中秋節會發蔬菜、甜椒、玉米、茭白筍，三 樣合在一起送；三節之外，過年就是送花燈；春節旅遊游堯 堂會準備很多早餐，午餐是餐廳，還會加晚餐，每桌都500 元至1,000元的預算；這個里低收入戶比較多，遊民臨時向 里長要錢，里長也都是從自己皮包拿給他們；林許秀琴於原 審審理時證稱：其擔任鄰長20多年，李麗華所說的活動，里 長都有辦，低收入戶、老人家或沒有工作的，游堯堂過年給 他們補助、節日多關心，有時候給他們紅包各等語。而補助 低收入戶里民之紅包，並無相關法定預算可以支應，應係來 自游堯堂所自行支付或其他捐款，足認上述差額有使用於孝 德里里民活動或里民補助等支出。則任育函關於上述差額之 捐款，游堯堂既未私自挪作己用，徐詠芬亦僅係協助處理游 堯堂交辦事項及代為支付本案房屋租金，其等持租賃契約書 所載租金每月3萬元，向臺北市萬華區區公所提出申請補助 ，核與事實相符，難認游堯堂、徐詠芬主觀上就請領臺北市 里民活動場所每月租金補助有為自己不法所有之意圖。又游 堯堂、徐詠芬申領臺北市里民活動場所每月租金補助，亦無 致使公務員登載不實事項於職務上掌管之公文書之情等語。 惟里長依法可支領「地方民意代表費用支給及村里長事務補 助費補助條例」第7條第1項所定之「事務補助費」，且依據 「臺北市里鄰建設服務經費實施要點」，得申領項目眾多的 「建設服務經費」自行運用（例如第3點第1項第12款所定「 辦理節慶、公益、環保等相關活動」）。倘游堯堂確有上述 所謂辦理里民活動或里民補助等正當支出，何以不能以前述 經費支應，而須以前述虛報租金之方式為之？又關於此等因 里民事務費用不敷需求，而有另覓財源支應之必要，因公、 私有別，是否另有就此列帳證明收入、支出（包括俗稱「內 帳」）？能否僅憑上述李麗華、林許秀琴尚稱空泛、抽象之 證詞，即得以證明上開租金差額確實用以正當公務支出？有 無其他明確事證足以證明均用於里民活動或各別里民之生活 補助？能否逕謂游堯堂於此並無為自己或第三人不法所有之 意圖？俱有疑問存在。此攸關游堯堂、徐詠芬有無被訴利用 職務上之機會詐取財物犯行之認定，有詳加調查、審認之必 要。原審未能詳為調查、審認，而以檢察官所舉事證，難認 有積極證據足使形成有罪確信，遽為有利於游堯堂、徐詠芬
之認定，尚嫌速斷，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服 ，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
(三)刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一 經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為 之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成；若其 所為聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與 否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不 實。此為本院歷來一致之見解。又刑法第213條之公務員登 載不實事項於公文書罪，以公務員將明知不實之事項，登載 於其職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其 構成要件；該罪為純正身分犯，其行為主體不僅指職務上有 製作該公文書權限之公務員，亦包括原雖無製作權限，然依 法令或有受製作權者之委託，而賦予製作權之公務員在內。 是該條所稱「職務上所掌之公文書」，並不以公務員於其原 職務範圍內有權製作或掌管之公文書為限，但凡其有資格或 適合登載者，均屬之；另既稱「所掌」，則舉凡公務員於上 述職務上有權製作者皆屬之，並不以常在其執掌中者為限。 刑法第213條之公務員登載不實罪與刑法第214條之使公務員 登載不實罪，兩者構成要件有別，行為主體亦不同，應有所 區別。
依原判決所述，游堯堂實則以每月22,000元計算里民活動場 所之租金，實則係申領每月3萬元（扣掉稅金為27,000元） 租金補助，縱認其無意圖為自己不法所有之主觀犯意，而不 成立利用職務上機會詐取財物罪，惟依卷內證人即萬華區公 所民政課課員許清萬之證詞，以及臺北市里民活動場所租金 補助及核銷程序觀之，是否係形式上或實質審查權限？不無 疑義，此涉及刑法第214條之使公務員登載不實罪，原判決 就此未加說明，逕為有利於游堯堂、徐詠芬之認定，有理由 不備之違法。又游堯堂為里長，既經原判決認定屬依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 其就上述租金補助之申領程序，明知並非給付每月3萬元租 金，而就此不實之事項，登載於「租金補助申請表」等相關 文件，是否屬其職務上有權製作而為其所掌之公文書，而成 立刑法第213條公務員登載不實罪？原判決對此漏未調查、 審酌及說明，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違誤 。
三、綜上所述，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又案經發 回，關於徐詠芬既不具里長身分，究係以自己或幫助犯罪之 意思為之？其有無參與犯罪構成要件行為？如科以貪污重罪
，相較是否情輕法重？案經發回，併請一併注意。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日