臺灣高等法院民事判決
112年度家上字第19號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 張 娟
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國111年10月2
4日臺灣桃園地方法院111年度婚字第280號第一審判決提起上訴
，本院於112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另 有規定外，適用臺灣地區之法律；判決離婚之事由，依臺灣 地區之法律；夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區 人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第52條第2項、第 53條分別定有明文。查本件被上訴人為大陸地區人民，上訴 人為中華民國人民，被上訴人於民國106年10月28日取得我 國國籍等情，此有卷附之戶籍資料可憑（見原審卷第8頁） 。被上訴人起訴請求判決與上訴人離婚，依上開法律規定， 應適用臺灣地區之法律，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：兩造於98年10月10日在大陸地區結婚，並於 99年3月19日在臺灣戶政機關辦妥結婚登記，婚後育有未成 年子女甲○○（000年0月00日生）、乙○○（000年0月00日生） （下合稱未成年子女）。然上訴人不照顧家庭，未成年子女 出生後，上訴人對伊及未成年子女不聞不問，由伊自己照顧 自己及未成年子女，一日三餐都沒有正常吃，最近也不提供 生活費。伊懷孕來臺居住，多次被婆婆言語驅趕，在未成年 子女3歲多時，上訴人因賭博被抓進警局，晚上聯絡不到人 ，讓伊感到擔心受怕。於109年間伊發現上訴人私下將房子 拿去借貸新臺幣（下同）400多萬元，並積欠銀行多筆卡債 ，造成銀行多次電話催繳及發函催繳，使伊與未成年子女生 活於恐懼之中。又伊為接送未成年子女上課才分期貸款買車 ，之後發現上訴人私自拿房屋貸款，為避免上訴人全部花掉 ，才跟其要66萬元。上訴人於109年間一整年晚上均很少返
家，沈迷賭博，於半年內輸光所有貸款，後續因還款金額龐 大，至目前無力償還而陷入經濟困境，兩造經常為此爭吵。 復於110年8月兩造因金錢議題起口角，上訴人勒住伊頸部致 無法呼吸，讓伊非常害怕，並經法院核發保護令在案，兩造 婚姻已生重大破綻，難以維持。為此，依民法第1052條第1 項第3款及同條第2項之規定，請求擇一判決兩造離婚。又伊 有正當工作及穩定收入，可以獨力照顧未成年子女，現階段 未成年子女正需要母親陪伴，以上訴人好賭成性及現在財務 狀況根本無法好好照顧子女，爰請求酌定未成年子女之權利 義務由伊任之，並請求上訴人依法給付未成年子女每人每月 扶養費1萬5,000元至未成年子女成年為止等語（原審為被上 訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人以伊對其施以家庭暴力，經法院核發 保護令為由提起本件離婚，惟伊亦遭上訴人家暴，被上訴人 將訴訟文書隱匿，伊未收到保護令案件之開庭通知，亦未收 到保護令裁定，致伊錯過抗告期間。又伊以兩造住處即門牌 號碼桃園市○○區○○路000號16樓之8之房地（下稱文青路房地 ）向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）抵押 貸款400萬元是為了買機器做生意，因被上訴人不好溝通， 因此未告知被上訴人。另伊向中國信託商業銀行股份有限公 司（下稱中信銀行）所借的信用貸款100餘萬元，其中66萬 交付被上訴人買車。伊有按月給生活費，且於107、110年間 分別將門牌號碼桃園市○○區○○路000號8樓之1（下稱民生路 房地）及兩造住處文青路房地都過戶贈與予被上訴人，被上 訴人可以收取民生路房地之租金1萬1,700元，這也是伊給付 生活費之方式，如被上訴人要離婚，應將將2間房子還給伊 等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、本院之判斷
㈠按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟所 謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛 苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀上已達於此程度，不容 夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。且是否 「不堪同居之虐待」應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方 虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位 及其他情事，是否危及婚姻關係之維繫以為斷。又請求離婚 之原告，對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，仍 應負舉證責任（最高法院34年上字第3968號、37年上字第68 82號判例、司法院大法官會議釋字第372號解釋意旨參照）
。次按民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由 ，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由 夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，其目的在使夫妻 請求裁判離婚之事由較富彈性，然亦需夫妻間發生足使婚姻 難以維持之重大事由，始准一方依該條第2項規定訴請離婚 。且該「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破 綻而無回復之希望為其判斷之標準。至婚姻是否已生破綻無 回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實， 是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲 為斷，非以一方主觀之意識為依歸。
㈡兩造於110年8月20日因家庭生活費用分擔、上訴人在外貸款 ，被上訴人懷疑上訴人賭博而發生爭吵及肢體衝突，上訴人 掌摑、壓制被上訴人，被上訴人亦施以反擊，且經原法院於 110年12月7日核發110年度家護字第1492號（下稱家護第149 2號）保護令在案（下稱系爭保護令）；惟上訴人抗辯：當 時兩造發生口角及肢體衝突，伊亦有到醫院驗傷，然因未收 到開庭通知，且未收到系爭保護令，致其無法出庭應訊且提 起抗告逾期，其亦是家暴受害人等語，並提出載有其受有傷 勢之110年8月23日診斷證明書（見原審卷第46頁、家護第14 92號卷第35頁）；經查，原法院之開庭通知及所寄送保護令 裁定，分別於110年9月6日、同年12月9日送達兩造之共同住 所即文青路房地，上開文書由保全及管理員代收，並在送達 證書上蓋用「遠雄文青大廳收件章」及由保全、管理員以受 僱人之身分簽署等情，有送達證書可稽（見家護第1492號卷 第14-15、29-30頁）。又上訴人之110年12月28日之抗告狀 經書記官加註「抗告人來電爭執管委會代收後沒收到」等語 （見家護第1492號卷第33頁），且被上訴人亦自承：上訴人 之保護令信件係由女兒代領等語（見臺灣桃園地方檢察署11 1年度偵字第9051號卷第25頁）。又110年12月27日兩造又發 生爭吵，被上訴人以上訴人違反保護令對上訴人提起告訴， 經檢察官偵查後認無法排除上訴人未能知悉保護令內容而對 上訴人為不起訴處分，有臺灣桃園地方檢察署111年度偵字 第9051號不起訴處分書可按（見本院卷第23-27頁）。準此 ，上訴人主張其因無法出庭應訊、亦錯過抗告期間致其無法 答辯當天之情況及其亦受有家暴傷害之訴訟上權利，尚非無 據，則110年8月20日兩造縱有衝突，然是否即屬時間長期性 、行為反覆性之家庭暴力行為，即非無疑。從而，兩造因家 庭經濟開銷問題發生口角進而衍生肢體衝突，且雙方均有受 傷並至醫院驗傷而提出驗傷單之情況下，尚難逕以系爭保護 令即逕認上訴人之行為構成民法第1052條第1項第3款、第2
項之離婚事由，被上訴人主張其受有不堪同居之虐待、或可 歸責於被上訴人之事由致婚姻發生破綻難以繼續維持云云， 不足以取。
㈢被上訴人復主張：上訴人有賭博之惡習，習以在外借貸，未 照顧家庭，長期不支付子女扶養費云云；上訴人則抗辯：伊 於000年0月間與訴外人曾正達一起至上海投資購買曝光機， 因發生疫情影響景氣，致機器目前尚未賣出，伊一直有正當 工作賺錢養家，且將名下2間房子都過戶予被上訴人，供家 人居住及收取租金養家等語，並提出機器照片、簡介、機器 存放地點之證明（見本院卷第231-243頁、卷外資料）；惟 查：
⒈上訴人固於000年0月間以其所有之文青路房地向新光銀行設 定抵押以借款250萬、14萬、150萬元，有新光銀行112年3月 25日新光銀消審字第1120017930號函附之他項權利證明書、 抵押權設定契約書、借款契約書等件可稽（見本院卷第127- 138頁）。然據上訴人提出其與曾正達合資購買之曝光機照 片、資料（見本院卷第231-243頁、卷外資料），可知目前 曝光機尚未賣出，存放於中壢市○○○路0段00巷000○0號。再 審酌⑴被上訴人所提出上訴人與友人之對話載有「機器還沒 出售出去，還在客戶端測試」、「上月底機器被客戶退機， 錢沒付所以現在也不夠錢」等語（見原審卷第50-51頁）， 及⑵上訴人於108年8月9日、12日確實有出入境紀錄（見本院 卷第257頁），核與上訴人所辯尚稱相符。又被上訴人要求 上訴人提出相關投資曝光機之公司名稱、負責人名字、投資 時間、投資多少錢之證明，卻於開庭後向訴外人曾正達之太 太質詢，造成曾氏夫婦大吵一架，曾正達為避免麻煩不願提 供資料等情，業據上訴人陳述在卷（見本院卷第250頁）， 被上訴人亦不否認庭後電聯曾太太，則尚難以上訴人無法進 一步提出更完整之資料，即認其抗辯為不可採。 ⒉又上訴人於中信銀行小額信貸107萬2,409元部分，有原法院 支付命令可佐（見原審卷第65-66、77-78頁），然上訴人抗 辯：其中66萬元交付上訴人購車代步等語，被上訴人就此亦 不否認（見本院卷第51、189頁），則此部分借款亦難認定 係上訴人為賭博揮霍而借。被上訴人固提出上訴人之手機簡 訊截圖主張上訴人有賭博之行為云云；惟觀諸截圖內容為「 我們店搬家、換到中山東路51號……我們今天還沒營業」、「 明天要抽紅包，有時間要來喔」、「有空來幫我報名嗎？我 在中壢大英帝國遊樂場，如果要來跟我說一聲喔」（見原審 卷第48-50頁）；然上訴人並未舉證說明上開遊樂場即為賭 博場所，且本院依職權查詢上訴人之前案紀錄，並無賭博前
科，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第59頁），則被 上訴人主張上訴人沉迷賭博云云，自非可採。
⒊再者，上訴人目前任職臺灣元泰豐電子有限公司，每月薪資 約4-5萬元，業據上訴人陳述在卷，且被上訴人就此亦不否 認（見本院卷第52頁）。又上訴人於107年間以夫妻贈與為 原因移轉民生路房地之所有權予被上訴人，再於110年間以 夫妻贈與為原因移轉兩造住所文青路房地予被上訴人，有桃 園市桃園地政事務所112年3月21日桃地所登字第1120003159 號、桃園市龜山地政事務所112年3月22日山地登字第112002 113號函及所附登記申請書及附件影本可佐（見本院卷第81- 125頁），為兩造所不爭執。且經上訴人陳稱：被上訴人要 求離婚，不然就是把房子過戶給她，伊想要讓家庭圓滿，將 房子贈與被上訴人，然房子過戶後，被上訴人就提離婚，文 青路的房子給被上訴人及小孩住，民生路小套房一個月租金 是1萬1,700元，租金也是給被上訴人收取，這樣也算伊有給 生活費，而且伊給生活費都是給現金，並非沒有給。被上訴 人說她獨力養小孩，那是因為她住的地方沒問題，也有小套 房收租金等語（見本院卷第53-54、188、250頁）。審酌上 訴人有正當工作，亦提供其文青路房地供兩造及子女生活、 收房租，更分別於107年、110年贈與民生路房地及文青路房 地予被上訴人，難認上訴人有何棄家全然不顧，令家中經濟 陷於困境之情。準此，被上訴人執以上開事由，主張其有受 有不堪同居之虐待、或可歸責於上訴人之事由致婚姻發生破 綻難以繼續維持，仍不足取。
⒋綜合上情，由兩造上揭爭議事由觀之，兩造固因家中經濟之 分擔及上訴人向銀行借貸有不同之意見而互生口角，致婚姻 出現破綻，然尚非無法透過理性溝通處理兩造歧見，且上訴 人並無侵害被上訴人之人格尊嚴與人身安全，尚非客觀上已 逾越夫妻通常可忍受程度，危及婚姻關係之維繫，難認屬不 堪同居之虐待。是則上訴人依民法第1052條第1項第3款規定 請求離婚，不應准許。次按夫妻本於相互扶持之意願而結合 ，於婚姻關係存續中，自應同甘苦共患難，以求共圓家庭之 幸福美滿，而非百般求去。且夫妻結婚乃以共同營造幸福快 樂之婚姻、家庭生活為目的，如因一時經濟短絀，應相互照 顧扶持，方顯夫妻之愛與婚姻之真諦。上訴人固因受疫情影 響原先投資款項無法回收，致上訴人於經濟上備感壓力沈重 ，且兩造理財觀念相異，被上訴人因此心生怨懟；惟衡諸上 訴人為使被上訴人具有安全感，應被上訴人之要求，已將名 下之民生路房地、文青路房地贈與被上訴人，且持續穩定工 作，被上訴人仍未體諒上訴人投資失利，一心求去，拒絕與
上訴人溝通，將婚姻破綻全歸咎於上訴人，並以上訴人欠繳 使用牌照稅、保險公司通知上訴人之人壽保險之保費先以保 單價值準備金墊繳及上訴人申請勞工紓困貸款10萬元等節主 張上訴人不顧家云云，難認公允，且對婚姻之維持實無助益 。而上訴人亦稱：有意願修復兩造婚姻關係，且新光銀行之 債務已還款100多萬，中信銀行之債務已向銀行協商，今年8 月開始還款，卡債部分已經清償完畢等語，堪認兩造家庭生 活可望轉趨正常，尚非達難以維持婚姻之重大事由，是被上 訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，亦無理由。 ㈣至於被上訴人主張：伊生產後上訴人不願為伊坐月子、對伊 及子女不聞不問，遭婆婆驅趕，且100年間對伊施以家暴云 云，並未提出相關證據已實其說，難以憑採，附此敘明。四、末按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔， 依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法 院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關 係人之請求或依職權酌定之。法院並得依請求或依職權，為 子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，及為未行 使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方 式及期間，固為民法第1055條第1項、第4項、第5項所明定 ，惟其前提要件必須夫妻離婚。本件被上訴人請求離婚，既 經本院駁回，則兩造婚姻關係仍存在，被上訴人請求酌定離 婚後兩造所生未成年子女之親權歸屬或給付扶養費部分，即 屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項之 規定，請求判決兩造離婚，並兩造所生未成年子女權利義務 之行使或負擔由其任之，均為無理由，不應准許。原審判准 兩造離婚，並酌定未成年子女親權之行使或負擔由被上訴人 任之，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日 家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達
法 官 葉珊谷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 陳玉敏
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