臺灣臺南地方法院民事判決
112年度家簡上字第3號
上訴人 楊玉綿 住○○市○里區○○里00鄰○○00號之1
被上訴人 楊登彩
楊簪瑄
楊絜甯
吳沛婕即吳莉君
楊秉豐
楊文期
楊玉帆
林春雄 （現應為送達處所不明）
邱進君
郭依淳
郭哲宇
蔡記文
蔡鴻偉
蔡婷婷
邱金梅
邱金玉
陳邱清桂
楊清吉
楊清立
楊清大
楊清戍
黃楊月里
黃楊月綉
楊月柳
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國112年6月
12日本院112年度家繼簡字第10號第一審簡易判決提起上訴，本
院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回原審法院。
理 由
一、上訴人主張：本件被上訴人林春雄為民國00年0月00日出生 ，此有日治時期戶籍謄可稽，惟戶政事務所查無其光復後之 謄本，然依其出生之年計算，倘被上訴人林春雄現仍生存，
則其年齡應為98歲，依衛福部111年10月統計全國逾百歲之 人瑞已超過5,000人，顯見人類壽命過百歲非無可能，是依 一般社會生活經驗，被上訴人林春雄非無生存之可能，尚不 得以此推定其已死亡，且被上訴人林春雄並無死亡登記亦未 聲請死亡宣告，原審未經合法程序遽認被上訴人林春雄為死 亡之人並應以其遺產管理人為被告，於法尚有未合。另失蹤 係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態 ，惟被上訴人林春雄卻於大正14年4月15日曾在「臺南州北 門郡佳里庄#里千四百九十五番地」設籍寄居，由該登記薄 內其他設籍人即訴外人林楊秀變（林春雄之母）、林氏金枝 （林春雄之姐）是否不能查出其現在之戶籍地，尚非無疑， 且被上訴人林春雄同母異父之妹妹陳邱清桂尚生存，亦非不 得進一步探詢被上訴人林春雄之生死狀態及現設籍之處所， 則於無其他資料足認被上訴人林春雄已離去其最後住居所， 又無相關申報被上訴人林春雄為失蹤人口之登記資料之情形 下，實難速認被上訴人林春雄目前已生死不明，亦無從認定 被上訴人林春雄確已失蹤，從而原審速謂被上訴人林春雄已 失蹤，要求上訴人應以其財產管理人為被告，顯失妥當。故 本件被上訴人林春雄是否為已死亡或失蹤之人應再事探求， 倘被上訴人林春雄尚生存僅送達處所不明，則依法應為公示 送達，自無當事人不適格之問題，原審未盡相當之探尋，即 率爾認定被上訴人林春雄已失蹤或死亡，駁回上訴人之訴， 顯有率斷。為此請求原判決廢棄；兩造公同共有被繼承人楊 永元之遺產應依兩造應繼分比例分割為分別共有等語。二、按家事訴訟事件，除家事事件法別有規定者外，準用民事訴 訟法之規定，此觀家事事件法第51條自明。又按第一審之訴 訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審法院就該事 件為裁判外，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得不 經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟 法第451條第1、2項、第453條定有明文。而所謂訴訟程序有 重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與 判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第 二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院92年度台上字第74 8號、89年度台上字第1305號、48年度台上字第127號裁判同 此意旨）。經查：
（一）按原告之訴，有當事人不適格之情形者，如其情形可以補 正，審判長應定期間先命補正，如逾期未為補正，法院得 不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2 項第1款定有明文；上開條文於110年1月20日修正公布並 自110年1月22日施行時之立法理由指明「當事人適格及權
利保護必要，亦屬訴訟要件。原告之訴欠缺該要件者，實 務上雖認其訴為無理由，以判決駁回之；惟此判決之性質 為訴訟判決，與本案請求無理由之實體判決有別，現行條 文第二項未予區分，容非妥適。為免疑義，宜將之單獨列 為一款，以示其非屬無理由之本案實體判決。此項訴訟要 件是否欠缺，通常不若第一項各款要件較單純而易於判斷 ，故仍依現制以判決程序審理。原告之訴如欠缺該要件， 或未符現行條文第二項之一貫性審查要件（合理主張）， 其情形可以補正，為保障原告之訴訟權及維持訴訟經濟， 應予補正機會；須經命補正而未補正，法院始得不經言詞 辯論，逕以判決駁回之。爰增訂第二項序文及第一款，並 將現行條文第二項列為第二款。又原告之訴有欠缺第一款 要件情形者，不論是否經言詞辯論，法院均應踐行補正程 序」等語，足見原告之訴如有當事人不適格之情形且屬可 得補正者，為保障其程序與實體利益、減省當事人勞費、 及時解決紛爭之目的，審判長自應定期間先命補正，始為 適法。
（二）上訴人於原審向被上訴人提起分割被繼承人楊永元遺產事 件，原審以被繼承人楊永元之繼承人即原審被告即被上訴 人林春雄，僅有日治時期之戶籍謄本而查無臺灣光復後之 設籍資料，故認原審被告即被上訴人林春雄已失蹤或已死 亡，而應以其財產管理人或遺產管理人為被告進行分割遺 產訴訟，其當事人適格始無欠缺，而上訴人即原審原告並 未以其財產管理人或遺產管理人為被告即訴請分割遺產， 認原審被告即被上訴人林春雄之當事人適格有欠缺，而不 經言詞辯論，判決駁回上訴人於原審分割遺產之訴。然本 件縱原審認定原審被告即被上訴人林春雄業已失蹤或已死 亡等情為真，依上開民事訴訟法第249條第2項第1款之規 定，原審應定期間先命上訴人聲請為原審被告林春雄選任 財產管理人或為其聲請死亡宣告以補正該訴訟要件，而原 審未定期間先命上訴人補正該訴訟要件，未經言詞辯論即 逕以原審被告即被上訴人林春雄之當事人適格有欠缺為由 ，判決駁回其訴，自難謂與前揭民事訴訟法第249條第2項 第1款之立法目的無違，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕 疵。
三、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序既有重大瑕疪，此等程 序瑕疵關乎上訴人之審級利益，且因被上訴人林春雄尚未經 選任財產管理人或經死亡宣告，故無法經兩造當事人全體同 意由本院自為實體裁判，以補正原審訴訟程序之重大瑕疵， 是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，且為維持
審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要，爰不 經言詞辯論，由本院將原判決予以廢棄，發回原審法院更為 裁判，俾維審級利益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日 家事法庭 審判長法 官 許育菱
法 官 許嘉容
法 官 楊佳祥
正本係照原本作成。 不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日 書記官 許哲萍